Condições da Ação
Justa Causa:
É uma causa
que justifica o nascer do processo. Justa causa é indicio suficiente da
materialidade, suporte probatório mínimo de autoria e materialidade. E também
ela desempenha um papel um filtro muito importante em relação ao caráter
fragmentado do direito penal, ou seja, se o direito penal tem que se ocupar só
de condutas graves e relevantes, o processo também faz uma filtragem para dizer
que isso aqui é insignificante, não vou começar o processo por isso, não temos
uma causa que justifique.
* Legitimidade,
interesse, possibilidade jurídica do pedido são condições da ação do processo
civil, no processo penal pensamos que para começar um processo, para poder receber
uma acusação as condições da ação são legitimidade passiva e ativa (fumaça de
legitimidade), fumaça da prática de um crime (aparente tipicidade, ou que já
exista uma fumaça de ilicitude e culpabilidade), temos que ter punibilidade
concreta, ou seja, não pode não pode estar nem prescrito, nem ter decaído, etc,
e temos que ter uma justa causa.
Ação
Processual Penal:
Espécies de
Ação
- Iniciativa:
* Pública
Incondicionada
Condicionada
* Privada
Ação Penal Pública:
Princípios:
-> Se a
minha ação é pública ela é regulada por estes princípios:
- Oficialidade/Investidura: A ação
penal pública tem que ser exercida pelo órgão oficial do Estado que tem legitimidade
constitucional, ou seja, o MP.
-
Indisponibilidade: O MP não pode dispor da ação penal, não pode, a rigor, flexibilizar
ou desistir.
-
Obrigatoriedade: O MP é obrigado a fazer a denúncia sempre que houver a fumaça de
um crime.
* Claro que
aqui ambos (indisponibilidade e obrigatoriedade) foram mitigados/diminuiu pela
Lei 9.099 (Juizado Especial Criminal). Então, a ação penal pública como regra é
obrigatória e indisponível, o MP é obrigado a fazer a denúncia desde que
presentes os requisitos, sempre que existir fumaça da prática do crime, etc,
presentes as condições da ação ele é obrigado! Por ser obrigado ele não pode
dispor, então ela é indisponível, ele não pode desistir da ação, ele não pode
desistir nem do recurso. Ex.: Art. 576 que fala que o MP não poderá desistir do
recurso que haja interposto. O próprio art. 42 vai dizer também que deve fazer a
denúncia. Então, a ação penal pública, como regra, é obrigatória e
indisponível.
* Se a minha
ação penal é pública, ela é regida por princípios, que são estes. O mais
importante é saber que o MP não pode dispor da ação (negociar, resistir,
transigir, acordar), como regra. E também é obrigado a acusar sempre presentes
os requisitos legais que são as condições da ação, se eu tiver condições da
ação, eu sou obrigado a fazer. A lei 9.099 mitigou/diminuiu um pouco a força
disso na medida em que o MP tem espaço para negociar como transação penal, e
coisas do gênero.
Art. 576 – Fala que o MP não pode desistir do
recurso que haja interposto.
-
Indivisibilidade (?): Polêmica! O STF tem dito que não se aplica este princípio na ação
penal pública, mas é um erro de lógica. A indivisibilidade é que se A, B e C aparentemente
cometeram um crime, ou seja, se há indivisibilidade de crime, o MP deveria denunciar
todos, e se não denunciar algum, que peça o arquivamento. A ação penal é indivisível.
E tenho que denunciar todos os suspeitos. Ele está relacionado com o da indisponibilidade
e a obrigatoriedade. A indivisibilidade é uma consequência lógica, não posso
dispor, mas o STF por motivo de política criminal tem decisões às vezes que não
se aplica. Mas se formos fazer um estudo dos casos em que o STF se manifestou
dizendo que não havia indivisibilidade, eram todos casos em que nós tínhamos
várias pessoas, onde algumas tinha prerrogativas de função e outras não.
Prerrogativa de função é quando algumas pessoas, em razão do cargo que ocupa
tem a prerrogativa constitucional/privilégio de ser julgado originariamente no
Tribunal Superior, por exemplo, se sou deputado estadual e cometo um crime, vou
ser julgado no Tribunal de Justiça, se sou deputado federal e cometo um crime,
vou ser julgado no STF, então não interessa nada, vou direto para lá, isso é
uma prerrogativa funcional, o detalhe todo é que quando se tem várias pessoas e
só uma delas tem prerrogativas, ela sobe e as outras, como regra, vão atrás, o
problema é que o STF em alguns casos por outros interesses queria separar,
porque o MP tinha denunciado só um e não tinha denunciado os outros, porque
queria separar as coisas, dai o STF foi lá e disse que não se aplica a
indivisibilidade, portanto não há nenhum problema em eu denunciar hoje A e B e
daqui a 6 meses denunciar o resto, é uma posição de interesse processual para
permitir que o MP desmembrasse a ação, denunciasse aqueles que têm
prerrogativas lá em cima e os que não têm aqui embaixo, isso já se fez aqui no
Estado mais de uma vez, mas dai há o problema de regra de jogo, de lógica, para
o professor não tem como dividir dessa maneira, tem que ser todo mundo junto,
mas em suma há quem sustente a divisibilidade, mas tem decisões do STF dizendo
que não, mas as decisões do STF neste caso são bem casuísticas!
- Intranscendência:
Assim como a
pena não pode passar da pessoa do condenado, a ação não poderia passar da
pessoa do acusado, se quem praticou o crime foi o filho que tem mais de 18
anos, vou processar o filho, a ação penal não passa para o pai se o filho
morrer!
Ação Penal
Pública:
-> Como que eu
identifico o tipo de ação penal? A regra geral é que eu vou no tipo penal e
olho, se não disser nada é porque é pública incondicionada, se for condicionada
vai dizer “somente se procede mediante representação”, e se for privada vai
dizer “somente se procede mediante queixa”.
Furto (art.
155) – Reclusão de 1 a 4 anos e multa. Qual a ação penal do furto? Não diz
nada, então é pública incondicionada. Mas no art. 182 diz que “Somente se procede mediante representação, se o crime
previsto neste título é cometido em prejuízo: I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;
II - de irmão, legítimo ou ilegítimo; III - de tio ou sobrinho,
com quem o agente coabita.” Ex.:
(OAB) Uma mulher morava na casa do tio, começou a furtar coisas da casa do tio para
vender e comprar crack, no final a questão queria saber uma série de coisas,
entre eles qual era o tipo de ação penal, a imensa maioria colocou ação penal
pública incondicionada, porque não deram um passada de olhos até o final, nesse
caso é uma exceção, no tipo não fala nada, se pensa que é ação penal pública
incondicionada, mas se for até o art. 182 vê que o furto praticado contra ti,
sobrinho e coisas do gênero é ação penal pública condicionada à representação.
Outro exemplo são os crimes sexuais, que são crimes contra a intimidade sexual
agora. Estupro (Art. 213), se ler o artigo, passa os olhos e vê que não diz
nada, então a ação penal é pública incondicionada, mas tem que ter cuidado, porque
no art. 225 dá a regra da ação penal, então o estupro do art. 213 vamos
encontrar regras da ação penal lá no art. 225, que hoje é um problema a ação penal
no crime de estupro, porque antes da reforma o estupro era como regra de ação
penal privada, a exceção era ser pública, agora todas são ação penal pública
condicionada à representação e em alguns casos é incondicionada, mas o maior problema
é no caso do vulnerável, que é um conceito bem amplo, já deu uma baita
discussão em cima disso!
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título,
procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública
incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
Incondicionada:
-> Quem exerce
a acusação? O órgão oficial do Estado, o MP, então será exercida pelo MP. Qual
o prazo? Art. 46 do CPP – O prazo para o oferecimento da denúncia será 5 dias
se estiver preso, e 15 dias se estiver solto. Na denúncia ele vai arrolar as
testemunhas dele, etc. Se violar este prazo, não dá problema, porque é um prazo
sem sanção, ele não vai perder o poder de acusar, poderá acusar até a
prescrição do crime.
Condicionada:
-> Aquelas
regras são as mesmas, a única diferença entre a pública condicionada para a pub
incondicionada é que na condicionada precisa ter uma representação do ofendido
ou do seu representante legal, ou, se for o caso, uma requisição do ministro da
justiça nos casos que a lei prevê (crimes contra a honra do presidente). O que
é a representação? Qual a natureza jurídica da representação? A representação é
uma condição de procedibilidade, mas o que significa isso? É uma condição sem a
qual eu não posso proceder contra alguém. Na verdade a representação é uma espécie
de autorização que a vitima dá para que o Estado possa proceder contra alguém, possa
acusar alguém. Art. 5º, §4º diz que se a ação for pública condicionada a rigor
nem o inquérito pode começar sem a autorização, sem a manifestação de vontade
da vítima. Então, se fui vítima de um crime de ação penal pública condicionada (até
alguns casos de estupro), por mais grave que tenha sido a situação, se eu
vítima não represento/autorizar, o Estado não pode proceder. É uma autorização
da vítima ou de seu representante legal. Art. 38 – Prazo para fazer representação:
Decadencial de 6 meses. Um prazo decadencial é um prazo que não se interrompe,
não se suspende, e não se prorroga, ele começa a correr a segue, e quando
acabar, acabou, fulmina o direito de representação. Se não fizer a representação
em 6 meses opera-se a decadência do direito de representação. 6 meses contados
da data do fato ou do dia que vier a saber quem é o autor do crime. Como conta
este prazo de 6 meses? Fui vítima de um crime hoje dia 12/09/2013, sei quem é o
autor, não preciso saber o nome da pessoa, o art. 38 disciplina 2 coisas: a
representação e a queixa, na queixa eu tenho que fazer a representação contra
alguém, é fundamental saber nome, saber quem é, já a representação não, ela é
em relação ao fato, posso ir na polícia e representar mesmo sem saber quem é o
autor, é uma autorização para que se investigue, netão hoje eu fui vítima de um
crime, não preciso saber o nome do autor, nem saber quem é, posso ir na polícia
e representar, mas se eu não fizer hoje, até que dia tenho para fazer a representação?
6 meses depois, mas que dia, mês e ano? Não é só contar 6 meses (180 dias)
direto, aqui é uma abstração do direito que vai usar um tempo artificial, 6
meses, não me interessa que se daqui pra frente eu tenho mês com 28 dias ou com
31 dias, é 6 meses, então a regra é: Vai até 6 meses depois, março de 2014, mas
o problema é, até que dia eu posso representar? Se fizer no dia 12, já decaiu o
direito, então vai até 6 meses depois e volta um dia, tem até às 23:59 do dia
11/03/2014. Se fosse dia 03/02, vai até 6 meses depois que é agosto, volta um
dia e fica dia 02/08. Mas e se este dia final for sábado, domingo ou feriado?
Prorroga para segunda (próximo dia útil)? Este prazo é decadencial, não interrupção,
não suspende, e não prorroga, se acabou tal dia, acabou ali, se cai num domingo
tem 2 opções: 1. Ou pode fazer na
sexta; 2. Mas onde que se pode fazer
a representação? O art. 39 desenha bem os requisitos da representação:
Art. 39 - O direito de representação poderá ser exercido,
pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração,
escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade
policial.
Então, podemos
ter um advogado que represente por mim, mas para isso tem que ter uma
procuração de poderes especiais.
§ 1º - A representação
feita oralmente ou por escrito, sem assinatura devidamente autenticada do
ofendido, de seu representante legal ou procurador, será reduzida a termo,
perante o juiz ou autoridade policial, presente o órgão do Ministério Público,
quando a este houver sido dirigida.
Segundo o
código, posso fazer a representação até perante um juiz, mas o detalhe todo é
que o código diz isso, mas hoje se entende que isso não é bom, não deve, porque
não é papel do juiz se misturar com ação penal, ouvir vítima e receber
representação. Porque, por exemplo, o juiz recebe uma representação, daí ele
manda para o MP, o MP acusa e volta para ele, isso viola o sistema acusatório,
viola uma série de coisas, mas o código ainda fala que o juiz pode receber. Na
prova da OAB temos que ir pelo que está no código, e o código fala que pode ser
para o juiz, para a polícia e para o MP. Principalmente, se cair no domingo vou
na polícia, que está lá 24h por dia para servir e proteger, vai lá e faz a
representação, então não tem possibilidade de prorrogação, se caiu no domingo,
caiu no domingo, vai na polícia e faz, ou tinha que ter feito na sexta se
queria fazer a representação para o MP.
§ 2º - A
representação conterá todas as informações que possam servir à apuração do fato
e da autoria.
§ 3º - Oferecida ou
reduzida a termo a representação, a autoridade policial procederá a inquérito,
ou, não sendo competente, remetê-lo-á à autoridade que o for.
§ 4º - A representação,
quando feita ao juiz ou perante este reduzida a termo, será remetida à
autoridade policial para que esta proceda a inquérito.
§ 5º - O órgão do
Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem
oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso,
oferecerá a Denúncia no prazo de 15 (quinze) dias.
-> Quem pode fazer a representação?
Primeira regra, a vítima, mas o detalhe é que pode ser a vítima, o
representante legal da vítima (procuração com poderes especiais).
Art. 24 - Nos crimes de ação pública, esta será promovida por
denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de
requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem
tiver qualidade para representá-lo.
§ 1º - No caso de
morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito
de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
§ 2º - Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento
do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será
pública.
Art. 24, §1º
- Fala no
gênero, diz que os crimes de ação penal pública serão promovidas por denúncia
do MP, mas dependerá, quando a lei exigir, de requisição do ministro da justiça
(crime de honra contra o presidente) ou de representação do ofendido, ou de
quem tiver qualidade para representá-la. Quem pode fazer é a vítima, o seu
representante legal, ou as regras do art. 24, §1º. Temos mais um problema: E se
a vítima tiver menos de 18 anos, como fica a situação? Regra geral – Quem faz a
representação por ela é o ascendente (pai, mão, é isto de forma ampla, se a
mínima tem 16 anos e é vítima de estupro, até a vó, a tia, etc, podem fazer),
se ela tem mais de 18, vai ser ela mesma, acabou aquela história de que entre
18 e 21 nos poderia ser ela ou o representante, porque agora o CC as pessoas
com mais de 18 anos são plenamente capazes para a prática de todos os atos,
então se ela tem mais de 18 anos, é ela, se ela tem menos de 18 anos, é o
representante. Aqui pode haver um problema que é a súmula 594 do STF, que é um
grande problema, há várias posições! É polêmica, não há paz conceitual, o professor
acha que se a pessoa tem menos de 18 anos, é o representante legal, mas 2 situações
podem acontecer: A) A menor vai lá e
leva ao conhecimento do representante legal o acontecimento do crime, ela conta
para ele (claro que não pode ser quem praticou o crime, no caso do pai ter
estuprado a menina), ele tem 6 meses para fazer a representação, se ele não
fizer, decai, porque ela não pode fazer, a representação não é obrigatória para
ninguém, se eu for vítima de um crime desses eu analiso se quero ou não, quando
a pessoa tem menos de 18 anos quem faz esta análise é o representante, então se
a vítima tem menos de 18 anos, leva ao conhecimento do representante, ele pode analisar
e decide que não vai expor o menor a um processo e entende que não é
conveniente para o menor representar e não faz, se ele não fizer, em 6 meses
decai, mas e quando o menor fizer 18 anos, ele pode representar? Há quem
entenda que sim, mas outro tanto entende que não, porque o direito é um só, se
ele levou ao conhecimento do pai e da mãe, e eles resolveram não fazer, o
direito morreu, quando ela fizer 18 anos, ela não tem mais direito para
exercer. Essa é uma posição (a súmula não é clara). B) É mais tranquilo! E se a menor tem 16 anos e não leva ao
conhecimento do representante legal, o que acontece? Quando ela fizer 18 anos
ela terá 6 meses para fazer, porque quando ela tinha 16 anos ela não podia fazer,
então o prazo não corre contra quem não pode exercer o direito, e como ela não
levou ao conhecimento do pai e da mãe, eles também não podiam ter exercido, o
direito dela permaneceu intacto, quando ela fizer 18 anos, abre-se a contagem
do prazo, 6 meses para representar ou não, permanece assim. Mas claro que isso
na prática é um grande problema, como se vai provar se levou ou não ao
conhecimento dos representantes? É bem complexo, mas esta segunda posição é bem
tranquila, se ninguém sabe que aconteceu o crime, a vítima era menor, quando
tiver 18 anos, pode representar. Se falta 4 meses para eu completar 18 anos, se
eu contar para o pai e para a mãe, eles têm 6 meses para fazer, a rigor quando
fizer 18 anos, sobram só 2 meses, o problema é quando se conta 1 ano antes, os
representantes não fazem nada, daí faz 18 anos e quer representar, daí está a
polêmica, há quem entenda que o direito morreu, não pode fazer, mas tem gente
que diz que não, que o direito permanece intacto, é divergência forte, não tem
como dizer! Se quem cometeu o crime foi o representante (o pai), a vítima não
pode contar para ele, daí ela leva ao conhecimento da mãe, que não faz nada, porque
não quer prejudicar, porque ela depende dele e tal, dai o direito passa, mas no
caso dos crimes sexuais, que são bem sensíveis, porque o estupro de vulnerável
(at. 225 c/c 217, “a”) vai dizer que a ação penal é pública incondicionada, no
caso de vulnerabilidade, ter menos de 14 anos é incondicionada, dai não depende
nada disso! A representação é sempre facultativa, oportunidade e conveniência
da vítima, ela que vai decidir se faz ou se não faz. Se o representante que pratica
o crime contra a menor, ela pode ou levar ao conhecimento de outra pessoa que tem
poder sobre ela, ou ela não leva, se ela não levar, quando ela tiver 18 anos
ela tem 6 meses para fazer a representação.
-> A representação
não tem forma rígida, não é um ato formal, a representação é uma autorização
dada pela vítima através da qual ela manifesta de qualquer modo a sua intenção,
é qualquer manifestação e vontade da vítima demonstrando interesse em fazer. É tranquilo
a aceitação de que a mera “notitia crime” (registrar ocorrência) já é uma
representação, é tranquilo o entendimento de que a mera “notitia crime”
(relatar) já pode ser aceita como representação, se fizer isso, já tem
representação, mas tudo tem problema, ns últimos anos colocaram no Boletim de
Ocorrência uma pergunta que é “Deseja representar?”, “Sim”, “Não” e um espaço
para assinar, mas às vezes a pessoa não entende o que é isso, mas o delegado tem
que explicar o que é representar, perguntar em outras palavras. Se tu fez a “notitia
crime”, se tu fez a representação da maneira mais tranquila e simples que é ir
lá e falar, está preenchida esta condição, acabou, a partir daqui a bola está
com o MP, o problema está com o MP, porque na ação penal pública condicionada
quem vai acusar é o MP através de uma denúncia, e daí nãos e fala mais em 6
meses, mas e se o MP levar 1 ano para fazer a denúncia, decairá? Não, tu
representou, deu, o MP tem aqueles prazos de 5 ou 15 dias que não tem sanção, então
se eles não respeitarem o prazo, não há decadência, só há decadência para o direito
da vítima de representar, depois que ela fez isso, não tem como decair. A
representação é em relação a um fato aparentemente criminoso, eu não preciso
nominar/indicar pessoas, posso fazer uma representação até sem saber que é o
autor do crime, a polícia que investigue. Posso fazer uma representação
apontando A ou B como autor do crime, e depois na investigação se apurar que
tinha mais D e E, não há problema, porque tu representa em relação a um fato, é
uma autorização que se dá para que o Estado investigue e acuse por um fato, se
vai ser a pessoa que eu indiquei, outras pessoas ou outra pessoa, não há
problema, a representação não é restrita, nem regular.
* (PROVA) A requisição
do ministro da justiça NÃO se submete ao prazo de 6 meses, não tem prazo para
ser feita, a lei não prevê e não dá para aplicar por analogia os 6 meses, porque
não se pode extinguir o direito de alguém dessa maneira por analogia.
Art. 39 do
CPP – Essa é a regra da representação.
Art. 25 do
CPP – É muito importante! Diz que a representação será irretratável depois
de oferecida a denúncia. A contrario sensu eu posso me retratar até o oferecimento
da denúncia. O fato ocorreu em 03/02 (data do fato), eu vítima sofri uma lesão
que seja de ação penal pública condicionada, posso representar, representei no
dia 10/03, eu posso me retratar (retirar o que foi feito desdizer-se, retirar o
que foi dito)? Sim, a única pergunta que se tem que fazer é se já foi oferecida
a denúncia, se não, eu posso me retratar, se já foi oferecida não posso mais me
retratar, está na mão do MP, não posso fazer mais nada agora, é indisponível!
Agora, é possível a retratação da retratação? Como seria a retratação da
retratação? Represento, retiro a representação, retratei, agora quero me
retratar da retratação, como se dá? A retratação e uma retratação se dá através
de uma nova representação, a retratação de uma retratação se dá através de uma
nova representação, ou seja, eu fiz, retirei o que eu fiz, mas agora eu quero
de novo, então devo ir lá e fazer, porque tu fez e desfez, então tem que fazer
de novo. Fiz, desfiz, quero refazer, posso? Sim, só que tenho que perguntar
algumas coisas, como o prazo, qual o prazo? Contando da onde? O detalhe todo é
o seguinte: Aqui está a data do fato, onde começou a correr o prazo de 6 meses,
esse prazo de 6 meses não para, então representou, retirou a representação e
quer fazer de novo, aquele prazo está correndo ainda, eu posso representar de
novo, desde que eu ainda tenha tempo, contado da data do fato, não é somando,
não tem nenhuma suspensão aqui no meio, nem interrupção também, o prazo está
correndo. Então, posso fazer e me retratar, qual o obstáculo? Se já foi
oferecida a denúncia, então não posso fazer mais, se ela ainda não foi feita,
posso me retratar, posso fazer a retratação da retratação? Sim, através de uma
nova representação, mas qual é o obstáculo? É o prazo decadencial, se já passou
os 6 meses lá de trás, dai não tem mais como, mas se não passou ainda, daí
ainda posso fazer!
* Ação penal
pública não tem custas, a ação penal privada tem, a não ser que peça assistência
judiciária gratuita.
Crimes
contra a Dignidade Sexual: Ler sobre, porque é problemática esta
questão. O vulnerável segundo o código é quem tem menos de 14 anos e quem tiver
algum motivo, ou por doença mental, ou outro motivo que retire a sua capacidade
de resistir e de se defender, como, por exemplo, a embriaguez completa. Por
exemplo, a menina está completamente embriagada e um cara vai lá e mantém
relações sexuais com ela sem o consentimento, ou ela está drogada, ou
desmaiada, ou está em coma, em estado vegetativo no hospital e vem um tarado de
um enfermeiro que vai lá e estupra a mulher. Tem que fazer uma diferença em
relação a processo, tem que pensar que há uma vulnerabilidade na dimensão do
direito material e existe uma vulnerabilidade na dimensão do direito
processual. A vulnerabilidade penal significa que a pena vai ser maior, porque
a pessoa está se beneficiando/se aproveitando de uma situação frágil, de
hipossuficiência da vítima, então claro que a pena vai ser maior, então no
âmbito do direito penal é mais pena, os casso são esses. Pode ser uma incapacidade
momentânea (embriaguez total, estar desmaiado) ou permanente (síndrome de down,
ou quem está em coma, em estado vegetativo sem previsão de volta). Mas na dimensão
processual tem que olhar para essa vulnerabilidade e esta situação aqui de
retirar a capacidade e ver se este retirar a capacidade é momentâneo ou
permanente, porque se for momentâneo, para fins processuais ele não é vulnerável,
e aqui se for vulnerável a ação penal é pública incondicionada, mas será uma ação
penal pública condicionada se tu não for vulnerável ou se a vulnerabilidade for
transitória. Ex.: Um cara está embriagado e uma mulher estupra ele, sou
vulnerável, este ser desprezível tem que ter uma pena maior, ela vai responder
por estupro de vulnerável, mas a questão é: Será que para fins processuais eu
sou vulnerável e a ação penal é pública incondicionada, ou será que para fins
processuais eu sou vulnerável provisoriamente/temporariamente, e, portanto, a
ação penal é pública condicionada e vai depender da minha manifestação, se eu não
representar não tem processo? É considerado momentaneamente vulnerável, então
será ação penal pública condicionada.
Ação Penal de Iniciativa Privada:
-> Como que sei se uma ação penal é
privada? Vai dizer no código (somente se procede mediante queixa). Ação penal
privada é uma exceção do código e ela vem expressamente prevista no código.
Quem que faz a queixa? Queixa se faz no foro através de advogado, é uma ação,
tem que ter procuração para poderes especiais, paga custas, tem sucumbências se
perder. Primeira coisa: Quais são as regras que orientam a ação penal privada?
1.
Oportunidade e conveniência – A vítima
vai decidir se quer ou não exercer conforme for ou não conveniente, ela faz se
ela quiser é totalmente facultativo.
2.
Disponibilidade – A ação
penal privada é disponível, isso significa que a vítima do crime poderá
desistir, transigir, acordar, perdoar quando bem entender.
3.
Indivisibilidade – A ação
penal privada como regra é indivisível. Esse indivisível tem que se olhar
dentro da perspectiva do art. 45, 48 e 49. Na ação penal privada, ela é indivisível,
ou seja, o Estado me dá o poder de dispor, se A , B e C praticarem um crime
contra a honra, a vítima pode fazer ou não a acusação, mas se ela fizer, essa acusação
tem que abranger todos envolvidos no crime, não lhe é dada a faculdade de
escolher, como fazer a queixa contra o mais pobre, porque o outro tem dinheiro,
vai pagar um advogado bom e vai me incomodar, mas não, ou eu faço contra todos,
ou não faço!
* Querelante
(autor/acusador, vítima ou seu representante legal) e querelado (réu), isso é
provado, mas mesmo na ação penal privada o MP intervém, ele acompanha, e aqui
sim poderíamos falar em um fiscal da lei, porque aqui ele não é parte mesmo,
está lá para fazer o controle de legalidade, ele vai acompanhar. O art. 45 diz
que a queixa, ainda quando a ação penal for privada poderá ser aditada pelo MP
a quem caberá intervir no processo, quer dizer que o MP pode colocar a mão na
minha ação. Art. 48 fala que a queixa contra qualquer dos autores do crime
obrigará o processo de todos e o MP vai velará pela sua indivisibilidade. O
art. 49 diz que a renúncia ou o exercício do direito de queixa em relação a um
dos autores do crime do delito a todos se estenderá. Ex.: Fui vítima de um
crime contra a honra, tenho que processar os 3 que me caluniaram, difamaram ou
injuriaram, sei que foram os 3, se eu não fizer contra um deles, se entende que
houve uma renúncia tácita, muita a ação penal privada morre por isso, eu tenho
que fazer a queixa contra os 3, mas se eu não fizer contra um deles, se opera
uma renúncia tácita em relação a ele, e vai dizer o art. 49 que a renúncia em
relação a um dos autores do crime a todos se estenderá, e perco minha ação
penal de largada. O problema é quando eu não sabia, não conhecia, não tinha conhecimento
de alguns dos autores do crime, dai o que vai fazer? Uma nova queixa, faz uma
queixa separada? Dai é o problema, mas se eu sabia e não fiz, é considerado
renúncia tácita para todos os autores do crime.
-> Se eu sabia
e não fiz, como o MP atua neste caso? Fiz a queixa, sou promotora, recebi os
autos, olhei e vi que não fizeram em relação ao A, dai o promotor vai lá e olha
o art. 45 e para o art. 48, o art. 45 diz que ele intervém em todos os termos
do processo, e o art. 48 diz que ele pode aditar, etc, a pergunta é: O que o promotor
faz quando se depara com uma situação dessa já que ele tem que velar pela
indivisibilidade? 3 pessoas teoricamente praticaram o rime, a vítima vai lá e
só dá queixa contra 2, o promotor dirá que está escancarado que o A também
praticou o crime, e não incluíram o A, o que o promotor, que é o guardião também
da indivisibilidade faz? Tem 2 posições: 1. Diz que o MP vai lá e adita para
incluir o A que não foi acusado, é uma posição mais antiga, mas é uma posição.
O problema dela é que a ação penal é privada, quem é legitimado ativamente? É a
vítima, é o querelante, portanto há quem sustente que o MP aditaria, mas a
segunda posição é diferente. 2. Diz que o MP não tem legitimidade para acusar
(uma coisa é intervir para acompanhar, a outra é ele acusar), porque a ação é
privada, ele não pode fazer isso, mas ele tem que apelar pela indivisibilidade,
então ele vai lá e invoca o art. 49, ele diz que vai velar pela
indivisibilidade e pede a aplicação do art. 49, se renuncia a um, estende a
todos! A lógica do sistema é que o poder judiciário não gosta da ação penal privada,
nem o código, ninguém gosta, ela é muito problemática, a pior situação possível
é ser querelante numa ação penal privada, porque qualquer deslize ocorre a
perempção, qualquer falha extingue o processo. Então, aqui o sistema olha com péssimos
olhos para o querelante, e essa é a tendência natural, é pensar que ou o crime
tem relevância e a ação penal é pública (tanto que na reforma do código, que
não vai sair tão cedo, acaba a ação penal privada, lá tudo é pública condicionada
ou incondicionada), então o MP vem e adita, e a outra já diz que o MP não pode
acusar, ele está legitimado para acompanhar, não para acusar, portanto ele vai
usar o art. 49 para dizer para o juiz olhar para isso e ver que houve renúncia,
o MP se manifesta e ocorre a extinção da punibilidade, segundo o art. 49, está
cheio disso!
-> A renúncia é
unilateral, independe da outra parte.
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