Efeito
Suspensivo:
- Estamos vendo os efeitos dos recursos e
paramos no início da análise do efeito suspensivo, e agora temos que evoluir
neste tema.
- Os recursos que têm efeito suspensivo, quando
interpostos, fazem operar uma imediata paralisação da eficácia da decisão recorrida
que não pode ser concretizada enquanto não se julga o recurso. Então, o efeito
suspensivo é um efeito que adia a eficácia, adia a exequibilidade daquilo que
se decidiu. Alguns recursos têm efeito suspensivo, outros não, a regra do sistema
ainda vigente é de que os recursos tenham efeitos suspensivo, e, portanto, só
não o tem aqueles recursos para os quais a lei expressamente suprime. Entendido
este contexto, há uma exemplificação que não precisa ser repetida, 2 perguntas se
tem que fazer: 1. Pode o juiz, no caso concreto, suprimir o efeito suspensivo
de um recurso para o qual a lei assegure este efeito? A resposta intuitiva é
não, porque aquilo que a lei assegura não pode ser casuisticamente suprimido,
mas algum nível de segurança ainda temos que ter, não está à disposição do juiz
no sistema vigente decidir quais os recursos que têm efeito suspensivo e quais os
que não têm, os que têm, têm, o que existe, e será examinado depois em momento
oportuno, mas vai ficar registrado aqui é o outro mecanismo processual que se
utilizado pode conduzir a um resultado similar a este da supressão de efeito
suspensivo, que vai ser estudado quando nós examinarmos a hipótese do inciso IV
ou VI do art. 520 que diz que a apelação contra sentença que confirma a
antecipação de tutela é exercitada sem efeito suspensivo, essa regra cria uma
possibilidade de que quando o órgão jurisdicional quiser castrar o efeito
suspensivo do recurso contra a sua decisão, vá e conceda a antecipação de
tutela, porque a antecipação de tutela tem por natureza a sua imediata
exequibilidade, a sua imediata eficácia, e, portanto, ela não pode ficar
sujeita a ser coarctada pelo simples interpor do recurso, então isso acaba
sendo um mecanismo sistemático, não inventado, porque há esta regra, que
principiologicamente autoriza essa conduta, e que, portanto, acaba
relativizando o meu “não”, o sistema abertamente não dá poder ao juiz para suprimir
o efeito suspensivo, dá a ele o poder de antecipar a tutela e, em via de
consequência castrar o direito de supressão, é um subterfúgio. Já o que diz
respeito a atribuição do efeito suspensivo ao recurso que não o tenha, o
sistema tem uma regra claramente permissiva desta possibilidade, que é a regra
do art. 558 do CPC, e é endereçada para 2 tipos recursais, mas que acaba sendo
extensiva a qualquer recurso que no caso concreto não tenha efeito suspensivo,
o art. 558 no seu caput é desenhado para um tipo recursal, o agravo, mais
especificamente, o agravo na forma de instrumento, e ali se diz que o relator
do agravo de instrumento poderá, a requerimento do recorrente, nos casos de
prisão civil, adjudicação, remissão, levantamento de dinheiro sem caução, e em
outros casos dos quais possa resultar lesão grave ou de difícil reparação,
desde que haja plausibilidade da fundamentação recursal, poderá atribuir efeito
suspensivo, esta regra abre uma brecha endereçada a um tipo recursal apenas que
no seu p.ú. esta regra é estendida para outro tipo recursal que é o recurso de
apelação. Em princípio, portanto, os únicos recursos que poderiam merecer a
atribuição de efeito suspensivo, mesmo diante da supressão legal seriam esses
dois, mas a jurisprudência e a doutrina já tem como absolutamente pacificado
que qualquer recurso destituído de efeito suspensivo pode ter a concreta
atribuição deste efeito, e, portanto, a regra do art. 558 do CPC assume um
caráter principiológico, e ela alinha, decompondo a regra e tirando ela do foco
literal do seu endereço para o agravo e para a apelação, ela significa
sistematicamente o seguinte: Qualquer recurso que não tenha efeito suspensivo
poderá recebe-la no caso concreto, desde que haja requerimento do recorrente,
esteja presente o risco de dano grave ou de difícil reparação, e haja a
probabilidade de êxito recursal. Sobre a necessidade de pedir-se efeito
suspensivo, a jurisprudência é tranquila em entender que não é possível
atribuir de ofício o efeito suspensivo aos recursos, e isto é uma posição
consolidada, mas um tanto mentirosa, porque embora seja correta a afirmação, há
situações as quais o órgão judiciário mesmo sem provocação acaba por produzir
um resultado de efeito suspensivo. Quando é que isso ocorre? Quando, exercendo
poderes que estão fora do sistema recursal, poderes que estão lá no processo
cautelar, mais especialmente na regra do art. 798 que disciplina o que se chama
de poder geral de cautela do juiz, lá está dito que o juiz, no exercício deste
poder geral d cautela poderá determinar as medidas que reputar adequadas ao
resguardo do tema que merece proteção cautelar, e isto ele pode fazer ex
officio, então o que vamos ver lá fora é muitas vezes o juízo exercendo o poder
geral de cautela, às vezes mandando suspender a eficácia das decisões que são
atacadas por recursos sem efeito suspensivo ou suprimindo o efeito suspensivo
do recurso de outro modo, então devemos ter cuidado, porque o poder geral de
cautela pode produzir resultado equivalente, mas isto é assunto que veremos lá
no processo cautelar. Então, tem que haver pedido, salvo se o juiz exercer
poder gera de cautela, que daí ele acaba dando o efeito suspensivo sem pedido,
o que veremos acontecer de alguma forma, mas no sistema recursal não há esta
possibilidade.
Alinha como premissas às atribuição do efeito
as seguintes:
a)
Requerimento do Recorrente: Acima!
b) Dano
grave e de difícil reparação: Dano
grave é contextual, tudo aqui é contextual, o que é dano grave para uma pessoa
pode não ser para outra e vice-versa, então não vamos ficar vendo um conceito
determinado, porque só se aperfeiçoa no caso concreto. A gravidade pode ser de
qualquer espécie, tanto econômica, quanto pessoal, de várias naturezas, não
interessa aqui discutir isso! Difícil reparação significa reparação custosa do
ponto de vista econômico ou operacional, não é irreversível, não preciso de
irreversibilidade, até porque em termos jurídicos nada é irreversível, tudo é
reversível juridicamente, porque em direito aquilo que não se consegue in
natura recompor, se recompõe via indenizatória, então abstratamente tudo é
reversível, aqui o que se cuida é de examinar a dificuldade de desfazimento do
tipo, por exemplo, se alguém levanta dinheiro sem dar garantia idônea, a chance
de eu pegar de volta depois que eu reverter a decisão é pequena, então a
reversão é pura, melhor não facilitar. Dano grave e de difícil reparação é
qualquer situação das quais as que estão aqui elencadas são só especificações
legais, no caso de prisão civil, abjudicação, remissão, levantamento de
dinheiro sem caução, a lei já se ocupa de dizer que nestes casos presume-se o
dano grave de difícil reparação, os demais casos serão aferidos
casuisticamente. Então, não adianta ficar aqui fazendo muito exercício, porque
só no caso concreto é que se vai aferir se o dano tem dimensão e se a sua
reversão é uma reversão complicada ou singela. Ao lado disso é preciso que haja
uma plausibilidade do recurso, porque eu dou efeito suspensivo ao recurso
porque há uma boa chance de que o recurso seja exitoso de que a decisão cuja
eficácia eu vou suspender vá ser revertida lá no futuro, se não há chance de
reversão, não tem o porquê suspender, é só uma questão de adiar o resultado
anunciado. Então, no caso concreto, o órgão jurisdicional vai ponderar estas 2 realidades
e naturalmente que vai fazer uma apreciação.
c)
Relevância, plausibilidade das razões recursais (probabilidade de êxito
recursal): Quando que é plausível o
êxito do recurso? A única incógnita do mundo presente é a cabeça do juiz, o
resto é previsível, vai chover amanhã, vai ter greves dos bancos, etc! Para
além da pergunta do cliente para o advogado, modernamente no mundo empresarial
a análise de risco e de probabilidade gera consequências econômicas, porque as
empresas de companhias abertas têm que provisionar as demandas que estão sobre
risco, tem que estimar quanto vai perder e a probabilidade de perda, então
aquilo que era só um chutômetro virou algo efetivo e é um desafio novo para a
advocacia, antes era aquela coisa do obstetra, ele põe a mão na barriga e diz
que pelo formato da barriga vai ser menina, e anota menino na ficha, ele não
erra nunca, depois a mulher vinha reclamar dizendo que o obstetra tinha dito
que ia ser menina, e ele diz que ela entendeu errado, tanto que na ficha estava
escrito menino, e no direito também, diziam que a chance era de 10%, pode dar
uma zebra, hoje não, hoje temos que dizer se é provável, possível ou remoto, se
for provável tem que estima o valor e tem que reservar dinheiro para pagar,
porque impacta resultado, e, portanto bônus, lucro nas empresas, etc, o que se
criou hoje é o absurdo de muitas empresas pagarem fortunas insanas sem reclamar
porque estão provisionados, daí arruma qualquer merreca não provisionada e
parece que mataram um porco dentro da sala, porque fica uma choradeira do cão,
então se está provisionado, não vai impactar resultado, pode pagar, se não
estiver provisionado não pode pagar, porque daí acaba com o dinheiro, é maluco
este mundo que hoje se desenha! Então, probabilidade e êxito é a ciência mais oculta
que se pode ter, o cartomante é mais cientifico que isto aqui, porque aqui tem
a cabeça insondável do juiz, que até ontem decidia de um jeito, e hoje acordou
e resolveu decidir de outro jeito. Como operamos aqui quando vamos recorrer?
Normalmente quem vai apreciar o efeito suspensivo tem uma posição sobre esta
plausibilidade, mas não é por sua posição que é plausível ou não, não é porque
eu acho plausível ou não, é porque é ou não é, tem que haver alguma
objetividade aqui, e esta objetividade só se extrai da jurisprudência
dominante, então eu digo que sei que este Tribunal não concorda com isso, mas
no Tribunal onde eu vou parar os julgados são massivamente confortadores da
minha pretensão, logo ainda que tu não goste, é plausível, ainda que tu não concorde,
é plausível, não é porque tu acha plausível ou deixa de achar que não é, há que
haver alguma objetividade aqui, senão vira um mundo de que se a pessoa é minha
amiga, eu dou, se não é meu amigo, eu não dou! Tirando as paixões e as emoções,
temos que tentar ser objetivos, quando interpomos e pedimos efeito suspensivo,
nós arrazoamos o dano e a sua dificuldade de reparação, que podemos colorir a
nosso gosto, e no que tange a probabilidade, temos que ter algum suporte, às
vezes estamos num mato sem cachorro, às vezes não tem precedente, às vezes a
plausibilidade decorre da interrogação, a matéria é nova, não tenho precedente,
logo temos que ter cautela, porque é possível que o precedente que vá se formar
nas instâncias superiores seja um precedente diferente do que está aqui, temos
que manter a mente aberta.
* Naturalmente que as duas exigências se
complementam, eu tenho que ter as duas, não basta ter uma, o dano é
estratosférico, mas a plausibilidade é zero, em tese não há efeitos suspensivo.
Se o dano é nenhum, mas a plausibilidade é 98, em tese não há efeito
suspensivo, o que é uma mentira, porque quando um é muito intenso, ele atenua o
outro, que nem uma reintegração de posse, tem que remover 7 mil famílias, tem
um conflito no campo, movimentação de tropas, vou mexer neste vespeiro ainda
que seja pouco provável que se reverta? Deixa quieto, deixa se consolidar,
risco gigante, probabilidade pequena, se o risco for pequeno, mas cai de maduro
que o cara ai ganhar, porque que vou deixar executar para depois reverter,
ainda que seja fácil a reversão, não faz sentido! Então, casuisticamente quando
um dos elementos é muito intenso, ele acaba atenuando a exigência do outro, mas
isso tudo vamos aprender! Só estamos vendo isso agora para termos a percepção
de que não há uma forma pré-determinada, há uma aplicação casuística de que tem
um certo grau de plasticidade. Então, se esta percepção de que qualquer recurso
que não tem efeito suspensivo pode tê-lo, desde que atendidas estas exigências,
nos cabe examinar aqui aqueles recursos que não tendo efeito suspensivo, podem
receber a sua atribuição, e desenhar um mecanismo que se observa para cada
qual, porque cada recurso tem um itinerário, portanto o modo de atribuição
varia de recurso para recurso.
Mecanismos
de Atribuição do Efeito Suspensivo:
-> Fundamentalmente há 3 categorias de recursos
que não tem efeito suspensivo:
* Agravo: Tanto na forma de instrumento quanto na forma retida. É o remédio
impugnativo das impugnatórias em 1º grau não tem efeito suspensivo.
* Apelação: Em regra tem efeito suspensivo, mas excepcionalmente deixa de tê-lo. O art.
520 do CPC diz que ele consagra a regra do duplo efeito da apelação, mas diz
que nos incisos a apelação é recebida só no efeito devolutivo, por exemplo, a
apelação contra a sentença que condena a pagar alimentos é recebida apenas no
efeito devolutivo, não há efeito suspensivo, porque eu tenho que pagar na
pendência do recurso. Além das hipóteses dos incisos do art. 520 do CPC, há outras
situações no sistema onde a apelação vê o seu efeito suspensivo castrado, por
exemplo, lá na Lei do Mandado de Segurança está dito que cabe apelação contra a
sentença e a ação de mandado de segurança, mas se a sentença é concessiva, a
apelação é destituída de efeito suspensivo. Então a apelação em regra tem
efeito suspensivo, portanto o problema não surge, mas excepcionalmente deixa de
ter. Quando o sistema suprimi o efeito suspensivo da apelação, pode haver o
pleito casuístico de atribuição.
* Recursos de feição excepcional: O recurso especial para o STJ e o recurso
extraordinário para o STF, como regra, não têm efeito suspensivo.
-> Então é nestes casos que se vai analisar a
atribuição de efeitos suspensivo. Alguns outros recursos são envoltos em debates
sobre se são ou não dotados de efeito suspensivo. E tem gente que diz que os
embargos de declaração não têm efeito suspensivo, tem gente que questiona o
efeito suspensivo dos embargo infringentes, tem uma série de situações dúbias
que vamos analisar nos recursos em espécie, embora a regra seja de ter efeito
suspensivo, só não tem estes acima, mas os casos dúbios serão analisados
casuisticamente.
Agravo:
- É o recurso das interlocutórias em 1º grau e
que depois vamos estudar cuidadosamente.
- O agravo tem 2 formas: A forma retida e a forma
de instrumento. A forma obrigatória é a retida, não há mais liberdade como já
houve no passado, eu tenho que usar a forma retida. A forma de instrumento é excepcional,
embora na prática ela seja mais comum. Quando é que está facultada a forma de
instrumento? Em 3 situações contempladas no art. 522, 2 delas objetivas e 1
aberta: Decisão do juiz de 1º grau que diga respeito aos efeitos em que a
apelação é recebida é atacada por agravo de instrumento, decisão do juiz de 1º
grau que nega seguimento a apelação é atacada por agravo de instrumento, e a aliena
“a” (a mais importante aqui), qualquer decisão capaz de causar dano grave ou de
difícil reparação enseja agravo na forma retida, ou seja, acabamos de ouvir a
expressão “dano grave ou de difícil reparação”, ela está lá no art. 558 a dizer
que este é um dos pressupostos para a concessão de efeito suspensivo. Justamente
um desses pressupostos que terei que demonstrar para pedir o efeito suspensivo,
é também pressuposto para usar a forma de instrumento, isto me permite dizer
com segurança que se o agravante quiser obter efeito suspensivo, terá que se
valer do agravo na forma de instrumento, porque a atribuição de efeito
suspensivo é incompatível com a forma retida, por esta razão aqui destacada e
mais por outros aspectos que perceberemos, porque dar efeito suspensivo em
agravo retido, que é um recurso que fica latente nos autos por um longo período
adormecido, não faz muito sentido. Em prática o juiz até dá efeito suspensivo
ao agravo retido, porque eu expus um bom e velho poder geral de cautela e
atropelo, não devemos se iludir, vamos ver de tudo! Sistematicamente não aprece
correto afirmar que o agravo na forma retida seja passível de receber efeito
suspensivo, não porque se descarta isso, é porque a sua forma é incompatível, e
a solução está em usar a forma de instrumento. Na forma de instrumento não há
qualquer dúvida mais sobre como obter efeitos suspensivo, na redação originária
do código, o código era silencioso quanto a isso, daí a jurisprudência e a
doutrina construíram um histórico muito consistente de atribuição do efeito
suspensivo ao regime do agravo ibérico mediante a impetração do mandado de
segurança, isso viro cotidiano a tal ponto de que se fez uma reforma no código
para dar um desenho procedimental ao agravo de instrumento, que é o que se tem
hoje, que elimina a necessidade de medidas paralelas, porque no próprio
desenrolar procedimental ritual deste tipo recursal já está lá previsto como
que funciona, e isto está previsto na regra do art. 527, III que diz que o
relator do agravo de instrumento, se o agravante é postular, poderá conceder
efeito suspensivo, então não é um desenho legislativo claro estampado na regra
do art. 527 combinado com o caput do art. 558, lemos o caput do art. 558 e
vimos que ele é endereçado ao agravo de instrumento, então ninguém mais discute
aqui, na prática funciona assim, o juiz do 1º grau profere uma interlocutória
capaz de causar dano grave ou de difícil reparação, a parte interpõe o agravo
na forma de instrumento por conta desta premissa, o agravo de instrumento é
interposto diretamente perante o Tribunal, ele não é endereçado ao juiz
prolator da decisão, lá no Tribunal ele é distribuído e é sorteado um relator
imediatamente, e o relator, no mesmo dia, ou no dia seguinte, já delibera se
concede ou não efeito suspensivo, ou seja, é um mecanismo ágil de atribuição de
efeito suspensivo, porque a brincadeira é a seguinte: O efeito suspensivo é
como o amor, ele não espera, eu preciso dele agora, não daqui a 6 meses, porque
daqui há 6 meses o meu coração já se estraçalhou, ninguém quer efeito
suspensivo tardio, eu preciso bloquear a eficácia, e depois que a decisão já
produziu sua eficácia, o dano já se produziu, efeito suspensivo para reverter
não existe, teria que ser um efeito restaurativo, então nenhum mecanismo de
atribuição de efeito suspensivo pode ser moroso, pode ser demorado, eu preciso
logo, mesmo que não ganhe, preciso de uma deliberação rápida, e no agravo isto
está resolvido desta forma absolutamente segura e tranquila. Salvo se o regimento
passar a ter status de lei, parece que se abriu uma fresta para dizer que o
agravo regimental, porque a lei diz que não é recorrível, mas se o regimento
disser que é e vale o regimento, passa a ser recorrível esta decisão, não é,
mas esta provocação é possível, poderá se sustentar isso! Então, o desenho do
agravo é esse.
Apelação:
- Tem duplo efeito, portanto o problema não
surge! Quando ela tem o efeito suprimido, ninguém justifica que pode atribuir,
porque a regra é clara, “aplicar-se-á o disposto no caput nas apelações dos
incisos do art. 520. Mas quando o legislador manda aplicar uma regra, a regra é
clara, mas quem que delibera o efeito suspensivo nas apelações dos incisos do
art. 520? O relator, a regra é clara, este raciocínio está bom, mas no caput
esta desenhada a prerrogativa para o relator porque o agravo de instrumento é
interposto imediatamente perante o relator, eu tenho decisão de manhã e de
tarde já tenho o relatório, porque já interpus o agravo, ele foi distribuído e
no fim do dia já tem alguém batendo no gabinete do relator para ele deliberar o
efeito suspensivo. Na apelação o cenário é outro, a apelação é interposta lá no
1º grau perante o juiz, é o juiz que recebe, ele intima o apelado para
contrarrazoar, daí ele decide se dá seguimento ou nega seguimento, daí se ele
dá seguimento a apelação, ele chama os caracóis adestrados, coloca os autos nas
costas, os caracóis vão rastejando, levam 6 meses aqui no RS, e os caracóis
mais rápidos a Nação são os nossos, porque lá em SP levam 6 anos. Eu não posso
esperar 6 meses para ter efeito suspensivo, porque o leite vai derramar amanhã,
Inês é morta amanhã, se a competência é do relator, a norma é inócua, porque
quando eu tiver relator, eu já não tenho mais utilidade para o efeito suspensivo.
Nada obstante esta obviedade, houve um período em que se debatia, alguns juízes
às vezes até hoje quando peço efeito suspensivo, o juiz diz que não é com ele,
e si é com o relator, tiram o corpo fora. Hoje este tema não tem mais o que se
discutir, porque já havia uma velha regra no art. 518 que dizia que o juiz, ao
receber a apelação, declarará os efeitos em que a recebe, então quem tem alguma
vivência sabe que normalmente o juiz despacha a apelação e diz que recebe a
apelação no duplo efeito, intima o apelado para querer o contrarrazoado no
prazo legal, essa é a manifestação padrão, porque no padrão tem o duplo efeito.
Recebe só no efeito devolutivo se for nos incisos do art. 520. Então, esta
regra reconhece que é o juiz que tem que declarar os efeitos de apelação, isso
nunca convenceu a maioria que diz que declara os efeitos da lei, não os que ele
quer, ele não tem poder para definir os efeitos. Até ai já era duro, mas agora
existe uma regra no sistema que é a do art. 522 que já vimos lá atrás e diz o
seguinte: Decisão do juiz relativa aos efeitos em que a apelação é recebida,
comporta agravo na forma de instrumento, ou seja, o próprio código no sistema
recursal, ao tratar do cabimento de outro recurso que é contra a
interlocutória, diz que a decisão do juiz sobre os efeitos da apelação é
agravável, logo é dele a competência para deliberar o efeito suspensivo, não
tem mais discussão, claro, esta regra é nova, não existia até certo tempo,
então ainda ficava meio nebuloso, mas desde que o art. 522 tem este teor, não
tenho mais como discutir nas apelações dos incisos do art. 520 e outras
hipóteses em que se suprimi o efeito suspensivo, há possibilidade de atribuição
de efeito suspensivo é inequívoca por força do parágrafo do art. 558 e a
autoridade competente para deliberar é do juiz, então concretamente desenhamos
a peça de apelação e colocamos um tópico escrito “Urgente! Com pedido de
atribuição de efeito suspensivo! Embora apelação em regra tenha duplo efeito,
este é um dos casos em que o efeito é legalmente suprimido, logo obstante esta
supressão, nos termos do p.ú. do art. 558 a parte faz jus a receber específica
atribuição de efeito suspensivo desde que preenchidos os pressupostos lá
retratados. É de Vossa Excelência o poder de fazê-lo, tanto é assim que o
sistema, no art. 522, diz que cabe agravo de instrumento na decisão, portanto o
arrazoar e os motivos do efeito suspensivo recebem apelação e concedam efeito
suspensivo.”, diremos que ele não dará efeito suspensivo para o recurso contra
a sentença dele, porque ele não vai enxergar plausibilidade nesta apelação,
isso é verdade, porque normalmente a plausibilidade é o mundo dele, não é o
mundo objetivo, mas esse não é o problema, eu não estou muito preocupado com o
que o juiz vai decidir, eu preciso de agilidade, porque eu apelo de manhã, de
tarde ele nega o efeito suspensivo, e de tardezinha eu já estou com um agravo
de instrumento lá no Tribunal catando um relator para o agravo de instrumento
reformar a decisão dele que negou efeito suspensivo e eu busco o efeito
suspensivo assim, é uma frescurada, o meu recurso é o apelo, eu peço efeito
suspensivo, o juiz nega, daí eu tenho que agravar e criar um incidente, por
isso que o agravo é um monstrinho no Tribunal, porque é uma encheção de saco
todo dia, mas é assim, o sistema diz assim, o art. 522 é expresso, cabe agravo
na decisão que delibera os efeitos, no ponto de vista prático, quando eu
preciso de agilidade, se eu tivesse que esperar nomear o relator da apelação,
eu estava morto, porque o relator aqui, no RS, que os caras quase são rápidos,
leva 6 meses, em outros Estados, como em SP, levam 6 anos, ninguém vai esperar
6 anos por um efeito suspensivo! Então, tem um imperativo prático que determina
uma solução diversa daquela que decorre da literalidade do caput do art. 558,
tem um imperativo legal explicito a dizer que é o juiz que tem que decidir!
Então é este o mecanismo que no sistema se desenha para a atribuição de efeito
suspensivo nas apelações quando elas já não tem! Quando chega lá o apelo, o
relator passa a ter jurisdição e pode revogar o efeito suspensivo, daí ele
passa a ter jurisdição, o projeto de código tem um sistema diferente, diz que a
parte pode peticionar o Tribunal autonomamente para pedir efeito suspensivo
pedindo que designe um relator que ficará prevento para a apelação no dia que
ela chegar lá, é uma solução também, mas não é a solução de hoje!
Recursos
de Feição Excepcional:
- Esta é a terceira hipótese de que se tem que
buscar o efeito suspensivo ao recurso que não o tem. Esses são o recurso
especial e o recurso extraordinário! Para estes a lei se limita a suprimir o
efeito suspensivo, não há na lei nenhuma menção expressa de que eles possam
receber efeito suspensivo, porque o art. 558 não os abarca explicitamente. Nada
obstante isto, não há qualquer controvérsia de que a regra do art. 558 é também
incidente sobre eles, porque como vimos lá atrás, ela é principiológica, e,
portanto, dá para pedir, ninguém discute isso, não há qualquer polêmica! Mas a
lei não prevê? Prevê, abriu a fresta para o agravo e para a apelação, passou o
especial e o extraordinário por ali, isso não é algo de qualquer dissenso. O problema
é que como a lei não prevê, a lei não desenha mecanismo, e dai tem que chamar o
pajé para dizer como que vai fazer para dar efeito suspensivo a margem da lei.
A primeira tentativa historicamente para resolver este problema foi repetir
aquilo que no passado funcionou para o velho agravo de instrumento, essa
história já foi mencionada lá nas primeiras aulas, quando estudávamos os meios
de impugnação não recursal e vimos que o mandado de segurança esta aqui porque
ele cumpriu um papel muito importante, no tempo que o agravo era diferente do
que é hoje, quando não tinha estas regras que apontamos a pouco, apresentávamos
o agravo para o juiz e impetrava o mandado de segurança para o Tribunal, e isso
acabou, depois de alguma resistência, se consagrando como um caminho legítimo,
quando se tentou fazer a mesma coisa com os recursos excepcionais, o Supremo
disse que o mandado de segurança não, porque ele pressupõe direito líquido e
certo, e ninguém tem direito líquido e certo contra a lei, porque a regra é
clara, os recursos excepcionais não têm efeito suspensivo, logo ninguém tem
direito líquido e certo no efeito suspensivo, é meio esquizofrênico, porque no
agravo se respaldava, mas de repente passou a se enxergar uma impossibilidade
que em outro contexto não se enxergou, este é o nosso mundo do direito,
ilógico, irracional, mas aceitável! Bom, se não dá para ir de mandado de
segurança, vai com cautelar inominada, que é uma demanda incidental que tem
como premissas a aparência de bom direito e o perigo na demora, então se
ninguém tem direito líquido e certo ao efeito suspensivo, o que é reconhecer
muito, é aceitável reconhecer a aparência de direito, e daí o Supremo proclamou
como caminho adequado para a obtenção de efeito suspensivo a estes recursos o
manejo da cautelar inominada, que aliás já foi explicado lá atrás quando
estudávamos os meios não recursais, então até aqui não tem nada de novo. Qual a
pergunta que se põe? Como que concretamente isso se opera? Publicado o acordão,
flui o prazo de 15 dias para os recursos excepcionais, os recursos tem que ser
exercitados, porque se eles não são exercitados, transita em julgado, como o
recurso exercitado não tem o condão de suspender a eficácia da decisão, se
houver risco de dano grave e plausibilidade recursal, a parte pode pedir efeito
suspensivo, e pede ajuizando paralelamente com a cautelar inominada pleiteando
liminarmente a atribuição de efeito suspensivo, esta foi a fórmula do pajé,
esta foi a construção a margem da ausência de previsão explícita no sistema.
Mas daí pergunta-se onde que eu ajuízo esta cautelar? Quem é a autoridade
competente para fazer? A mesma pergunta que se fez para a apelação, faço agora,
para quem que vai a cautelar? Historicamente o Supremo (e depois o STJ) dizia
que a competência para as cautelares incidentais é deitada pelo p.ú. do art.
800 do CPC que diz o seguinte: Interposto
o recurso, a competência para as cautelares incidentais se transferem para o
juízo ad quem, daí se dizia que interposto o recurso especial ou extraordinário,
que é interposto aqui no órgão regional, como ele se destina ao STF e ao STJ,
incidindo a regra do p.ú. do art. 800 do CPC, a competência era do STF e do
STJ, respectivamente. E durante muitos anos este mecanismo assim funcionou, a
gente interpunha aqui de manhã o recurso excepcional, pegava uma cópia
protocolizada com o carimbo, instruía a petição inicial da ação cautelar
incidental, e os mais afortunados voavam a Brasília, o resto ia de outras
maneiras para chegar lá no Tribunal, STF ou STJ, conforme se pretendesse dar
efeito suspensivo ao recurso especial ou extraordinário, e distribuía lá no
Tribunal, era um saco, porque tinha que ir a Brasília, então se ia a Brasília,
se distribuía lá e tentava o efeito suspensivo, tinha o lado ruim que é ter que
ir a Brasília, mas tinha o lado bom que é mais fácil ganhar o efeito suspensivo
no Tribunal alheio do que dentro do próprio Tribunal, mas esta orientação
mudou, o que era verdade deixou de ser a partir do momento em que o STF editou
as súmulas 634 e 635, e essas súmulas são relativamente recentes, dizem que não
compete ao Supremo conceder cautelar para dar efeito suspensivo ao recurso extraordinário
que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade, e sim cabe ao Presidente
do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar. Parece que é
equilibrado, mas é uma sacanagem!
1º grau = Interlocutória
ou sentença – Recurso: Apelação ou agravo, e for o caso – Acórdão Regional –
Recurso Especial ou Extraordinário – Intimação para contrarrazões – Juízo de Admissibilidade
– Admite ou nega seguimento – Se nega seguimento cabe agravo do art. 544, se
admite, remete para STF ou STJ: Isso
significa que temporalmente, a competência para cautelar do Presidente do
Regional, depois a competência da cautelar do STF ou STJ, então a súmula fez
uma divisão, alterou a orientação anterior que dizia que interposto o recurso automaticamente
transfere a competência e é desde sempre do STF e do STJ, e disse que enquanto
não houver admissão a origem, a competência da cautelar é dele, depois que
admitir daí se transfere a competência para cá. Então é uma divisão de olho
grande, porque 99% das vezes a cautelar vai ser interposta aqui, porque este
espaço de tempo são 15 dias para interpor o recurso, considerando que a parte
interpuser no 1º dia eu consigo diminuir este prazo, mas a outra parte tem 15
dias para contrarrazoar, então são no mínimo 16 dias de prazo aqui, que na verdade
não são 16, e sim são 30, 60, 90, 180, porque depois de fazer essa
angularização cai numa pilha gigante e daí vai seguindo a espera para a
autoridade regional decidir se admite ou não. Esta extensão de tempo é de no
mínimo 6 meses, 4 meses quando dá sorte de andar rápido, pode ser 1 ano também,
e não dá para esperar 1 ano para ter um efeito suspensivo, ou seja, a cautelar
acaba sendo sempre ajuizada na instância regional. Eventualmente, quando não se
tem uma situação dramática, a parte não precisa do efeito suspensivo e deixa
rodar, às vezes a necessidade do efeito suspensivo surge no meio do caminho,
daí se for depois da admissão, daí sim é cautelar, vai lá para cima e já está
admitido o recurso, mas proporcionalmente a maior parte das cautelares vai
acabar sendo resolvida aqui, não precisamos mais i a Brasília, ótimo, poupa
tempo, dinheiro e dissabor, mas claro que lá de Brasília dar um efeito
suspensivo a uma decisão do TJRS é mais fácil do que o TJRS ou o TRT da 4ª região
dar efeito suspensivo da sua própria decisão, porque o cara vai até o cafezinho
e vai encontrar o colega que teve a decisão suspensa, e por incrível que apreça
há suscetibilidades, tem gente que não gosta de ver suas decisões questionadas
ou abrandadas. O que estamos vendo aqui é quem é competente para medida
cautelar.
* A medida cautelar eu vou exercitar quando eu
sentir necessidade dela. Em 99,6% das vezes a minha necessidade é imediata,
porque se eu deixar passar tempo com a decisão eficaz, vai lá e faz ela cumprir
e acabou, efeito suspensivo tardio é como o amor em coração despedaçado, não
adianta mais, mas às vezes acontece, não tem nada urgente, não preciso de efeito
suspensivo, porque a decisão concretamente não me causa nenhum embaraço maior,
e eu não peço efeito suspensivo, e daí o desenrolar se estabelece e o meu
recurso é admitido, se depois da admissão surgir a minha necessidade de efeito
suspensivo, eu vou ajuizar uma cautelar a partir de quando a competência não
será mais do Regional, e sim será do STF, eu não tenho 2 competências, e sim eu
tenho uma divisão de espaço, se eu quiser efeito suspensivo imediato, eu tenho
que ajuizar aqui, se eu não precisar e puder esperar, eu posso espera para ajuizar
depois, esta é uma questão estratégica, é uma cautelar só, não são duas. A
pergunta que estamos fazendo é: Perante quem eu apresento a medida cautelar? A
resposta é inequívoca, até este momento eu apresento ao Presidente, e se o Presidente
não me der, o que eu faço? Eu recorro da decisão dele pelos recursos cabíveis.
Ex.: Tenho 50 milhões depositados, e eu consegui com o meu recurso ter efeito
suspensivo da execução de que o sujeito está trazendo disto, perdi no Tribunal,
o recurso que tenho da decisão que me negou razão é um recurso sem efeito suspensivo,
vou recorrer naturalmente, porque 50 milhões justifica, mas sem efeito suspensivo
significa que o meu credor vai levantar este dinheiro, não precisa paralisar este
saque imediatamente, depois que ele sacar os 50 milhões e consumir, eu posso
fazer a cautelar que eu quiser, porque não se precisa mais de efeito suspensivo,
e sim preciso reverter, e para reverter é um trabalho diferente! Então, concretamente
não vou poder esperar, preciso dele agora, então eu interponho o recurso no 1º
dia, faço a cautelar do Presidente do Tribunal no 1º dia e tento obter o efeito
suspensivo, se ganhar, ótimo, se não ganhar, não tem uma cautelar lá para
Brasília, a pergunta entendida aqui, não é por meio de outra cautelar que vou
me insurgir contra a decisão do Presidente do Tribunal Regional, e sim vai ser
com o recurso cabível, que daí é outra coisa que vamos examinar lá na frente quando
entendermos esta dinâmica do recurso concretamente! Aqui só estamos dando uma
aprofundada no tema para que a gente saiba concretamente que o caminho desenhado
por estas súmulas é medida cautelar, e que do ponto de vista da competência para
conhecer da cautelar se fez esta divisão, o que acontece quando eu não ganho o
efeito suspensivo, que é 90% das vezes, eu vou examinar depois, terá um recurso
no processo cautelar, porque a cautelar incidental é uma ação autônoma que tem
processo próprio e vai se sujeitar a sistemática recursal das decisões nelas
proferidas, vou ter um remédio impugnativo desta decisão, qual é este remédio?
É um outro recurso especial ou extraordinário, eventualmente é uma reclamação,
daí terei que ver o cenário que se põe a minha frente e tomar uma posição, não
é uma resposta fácil, se fosse inequívoco já me daria agora, mas se vai examina
lá adiante. Tenho que ter uma decisão que conceda efeito suspensivo, do
contrário tudo flui, senão bastaria ajuizar a cautelar para resolver o problema,
mas não tenho isso, a ideia é que o recurso não ter efeito suspensivo permite a
imediata execução da decisão, salvo se eu tiver uma outra decisão que paralise,
e isto como eu provoco? Na cautelar, ajuizar cautelar não é ganhar efeito
suspensivo, eu preciso de uma liminar, obviamente que este efeito suspensivo é
duro de conseguir, porque aqui, diferentemente do agravo, que entrou no meio do
processo, aqui eu já tenho toas as instâncias de derrota, então eu estou num
momento final, não é de graça que o legislador suprime o efeito suspensivo, é
porque realmente aqui a chance de reversão tende a ser muito pequena, então é
muito difícil de obter este efeito suspensivo, mas não é impossível, o que
estamos vendo aqui são os caminhos, porque este é o tema que oferece alguma
dificuldade, porque o efeito suspensivo qualquer um sabe o que é, mas o que precisamos
saber é como operar isso nos recursos que não o tem. Só vai ser de competência do
3º grau a partir deste momento, antes disso a competência é do Regional. Para
entendermos com mais intensidade o problema, a cautelar inominada é para dar
efeito suspensivo ao recurso, ela pressupõe o recurso como regra, em tese eu
não posso ajuizar a cautelar antes do recurso, e há julgados neste sentido, mas
às vezes eu preciso de uma medida antes do recurso, o julgamento da apelação ou
do agravo se dá em sessão pública com proclamação de resultado, mas o acordão
não foi lavrado, o que significa dizer que a decisão é exequível. Ex.: Perdi
uma rescisória que tinha paralisado uma execução de valor significativo, e no
dia seguinte ao julgamento os credores peticionaram ao juízo da execução para
levantar o depósito milionário que havia lá dizendo que a rescisória que vinha
lastreada numa antecipação de tutela que paralisava a execução foi julgada
improcedente ontem. Houve empate (5X5) e tiveram que convocar o vice-presidente
para desempatar, e no desempate eu perdi, o dinheiro está lá, a execução é
definitiva, o julgamento de improcedência da rescisória revogou automaticamente
a antecipação de tutela que paralisava a execução e o cara falou que ele queria
o dinheiro dele, eu preciso dar caução porque a minha execução é definitiva,
mas eu tenho o recurso do acórdão que revoga a rescisória, qual recurso? O
recurso especial, mas este recurso vai chegar em Brasília daqui há 5 anos, se
ele sacar o dinheiro hoje, ele vai gastar, e não pegar nunca mais, não posso
nem pedir que ele me dê garantia, porque não é execução provisória, então eu
preciso do efeito suspensivo antes a recorribilidade, porque eu não tenho nem acórdão,
o acórdão vai sair nos próximos dias, e o que acontece quando eu recorro antes
do acórdão é que ele fica pré-tempestivo o recurso, o STF e o STJ têm alguns
precedentes que excepcionalmente admitiram medida cautelar antes do recurso,
mas a maior parte da jurisprudência disse que não pode, porque se é para dar
efeito ao recurso, eu preciso primeiro do recurso, e daí quem está com este
pepino na mão faz o que? Primeiro tentamos um embargo de declaração para o
relator da rescisória e ele tirou o corpo fora, porque o assunto é delicado,
daí o que faz? Cautelar inominada para dar efeito suspensivo ao recuso
interposto é arriscado, pensei em reclamação, mas reclamação é um remédio que
não se conhece o suficiente, e, portanto, tem que superar a questão formal,
então devemos fazer uma cautelar inominada com uma roupinha diferente, não para
dar efeito suspensivo ao recurso especial ou extraordinário, e sim cautelar
inominada para restaurar a antecipação de tutela na rescisória, mas é a mesma
coisa que a outra roupa, é só um subterfugio para não afrontar aquela jurisprudência
predominante que diz que não pode pedir efeito suspensivo antes do recurso, o
que não é uma jurisprudência questionável, porque eu preciso do efeito
suspensivo muitas vezes antes do recurso, e aqui deveria se recorrer, mas eu
não tenho recorribilidade, porque sem acórdão eu não posso recorrer, se eu recorrer
o meu recurso vai ser pré-tempestivo, graças a Deus colou, daí vem a questão da
competência, designou-se outro relator. O julgamento foi delicado, mas se o
juiz é cagão, ele não pode ser juiz, ele tem que ter coragem, se não tiver, é
complicado! Outros tiraram o corpo, mas esse assume, ou é branco, ou é preto! O
meu horizonte seria de usar isso, esperar publicar o acórdão, interpor o
especial e pedir efeito suspensivo via cautelar, e estaria dentro do manual de
instruções mas a vida não permite esperar isso, porque os caras não podiam
levantar o dinheiro antes da recorribilidade, daí o que faz? Arrisca e adapta a
cautelar inominada para uma finalidade distorcida, que não é exatamente esta
aqui, que aliás, como se tentou abertamente fazer cautela prévia ao recurso, o
Supremo, nas vezes em que se pronunciou disse que não pode, tem que ter o
recurso primeiro, ainda que não se concorde com essa posição, ela é a
dominante, podia tentar enfrentar esta posição, porque há alguns precedentes
violando esta posição, mas o que se resolveu fazer foi trocar a roupinha, fazer
de conta que a discussão não é recursal, e sim a discussão é de rescisória, eu
quero restaurar a antecipação de tutela em rescisória pós julgamento de improcedência.
- Há aqui uma crítica violenta a esta
sistemática, porque antes destas súmulas, a cautelar inominada fazia sentido, porque a competência
para dar efeito suspensivo era do Tribunal Superior, agora que a competência é
do Tribunal Regional, a cautelar inominada perdeu a necessidade de existir, já
que estamos fazendo gambiarra, já que estamos construindo analogicamente, antes
eu não podia sustentar o que sustento agora, porque a competência não era
reconhecida, agora que a competência que é daqui, a analogia que parece correta
que dispensa a cautelar inominada é a seguinte: Já que o destinatário do recurso
especial ou extraordinário é o Presidente do Regional, porque é ele que vai
receber, processar e levar lá para cima, e ele é a mesma autoridade que tem
poder de deliberar o efeito suspensivo, porque não faço como faço na apelação
onde no corpo da apelação eu peço ao juiz que delibere o efeito suspensivo?
Porque eu preciso fazer uma cautelar se a cautelar vai para a mesma autoridade
que vai o recurso? É antiecológico, é atentar contra o ecossistema, é gastar
papel e tinta a toa, porque basta eu abrir um capítulo do meu recurso especial
e dizer assim: “Senhor Presidente, estou recorrendo, peço que o recurso seja processado
e admitido, mas diante das circunstâncias narradas em tópico próprio, preciso
de efeito suspensivo, por favor, receba dando efeito suspensivo”, daí a
pergunta que se faz e enterra é que isso é uma boa solução sistematicamente,
mas qual o remédio contra esta decisão? O sistema não tem, então deveria
adaptar o art. 544 e prever agravo do art. 554 desta decisão, resolve tudo
bonitinho! Melhor seria se o legislador explicitamente desenhasse este caminho,
mas como o legislador não desenhou, temos que construir, e construímos sistematicamente,
e sistematicamente esta solução hoje que se reconhece competência do regional é
melhor do que inventar uma cautelar paralela, esta proposição é muito menos
enjambrada do que a da cautelar! Aliás, há precedentes, como o TRF da 4ª Região
em que o Presidente despachou sem cautelar e concedeu, ou a experiência mais
recente do Presidente que disse que não, que tem a cautelar, porque assim diz a
súmula. Então, se todo mundo perceber que este caminho sem cautelar é lógico e
mais adequado, tanto bate até que fura, amanhã o depois muda o sistema, mas
pena que o Supremo não foi capaz de ver isto! Mas se cair no exame de ordem
qual o mecanismo para a atribuição de efeito suspensivo, devemos colocar
cautelar inominada, porque temos súmula de suporte, na vida podemos tentar
pedir efeito suspensivo, e se o Presidente não der, daí se entra com a
cautelar, se ele não dá por encabimento da via, cautelar, se ele não dá no
mérito, tenta um agravo do art. 544 adaptado, ou uma reclamação, ou um mandado
de segurança, ou uma cautelar inominada contra a decisão do Presidente, daí
talvez cegue no resultado que se pensou ali, outra medida direta lá em
Brasília! Eu tenho um processo cautelar incidental, eu tenho os recursos que no
processo cautelar são viáveis, que são os mesmos do outro processo, há uma reprodução
de medidas, mas como tudo isso precisa ter agilidade e na verdade quando estudarmos
o recurso especial e extraordinário vamos voltar outra vez neste tema para
fechá-lo, e daí talvez responder com mais precisão os caminhos subsequentes,
vamos ver que esta cautelar inominada é uma palhaçada, porque nem citação tem,
ela se esgota na liminar, é um processo incidente que não ganha corpo, é porque
é invenção, não tem cão caça com gasta, mas gato não assusta as pombas, então
para que, já que está se inventando e até quando a competência era distinta, a
minha solução não era possível, porque o Presidente dizia que ele não tinha competência,
esta competência era do STF, no momento que o STF passou a dizer que a competência
é dele, pode despachar e vamos economizar papel!
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