quinta-feira, 26 de setembro de 2013

Direito Processual Civil II (26/09/2013)



Princípio do Duplo Grau de Jurisdição:
- Veio sendo brandido por ocasião desse julgamento do Supremo, lá atrás ele veio a tona os réus entendiam que mereciam ser julgados por uma instância inferior ao STF, senão eles ficariam sem o duplo grau, e lá esse debate foi resolvido majoritariamente no sentido da competência do STF a despeito da arguição de que o Tribunal ficaria mitigado. Agora, por ocasião do julgamento último, embora o fundamento central da posição majoritária não tenha havido estribado o duplo grau, porque duplo grau não deixa de ser um suporte para sustentar um direito a recurso pela parte. Vimos que o conteúdo do duplo grau tem uma face singela, porque ele traduz a prerrogativa que se assegura a todos o jurisdicionado de obter pelo menos uma revisão ordinária daquilo que se decide no processo, isto é o que caracteriza sem qualquer debate o conteúdo do duplo grau, o direito a uma segunda opinião, o direito ao reexame, existem variações doutrinárias quanto ao exato limite desse direito, porque alguns entendem que qualquer reexame, ainda que empreendido pelo mesmo órgão, representa a consagração do duplo grau, coisa que boa parte da doutrina não concorda, uma posição intermediária que parece a mais correta, que supõe que revisão por qualquer órgão diverso daquele que emitiu a decisão impugnada é suficiente para implementar o duplo grau, mesmo que o órgão diverso não seja de diversa hierarquia, portanto quando não há deslocamento de competência num plano horizontal, há a implementação do duplo grau, e os mais rigorosos que dizem que só há duplo grau quando troca de uma instância para a outra, ou seja, estabelece uma necessidade de hierarquia entre a instância emissora da decisão recorrida e a instância julgadora. A posição intermediaria é a mais correta e é a mais prestigiada, embora a posição inicial de qualquer revisão gere duplo grau ela seja relevante, e de alguma maneira essa decisão do Supremo acaba dando um pouco de força para esta ideia, porque ainda que não tenha sido este o fundamento, que seria um fundamento melhor do que aquele que ficou plasmado, de certa forma um dos motivos que compeliu a conceder aos réus o recurso não deixou de ser também esta ideia de direito a recorribilidade. Apesar de ser um princípio que todos conhecem e que é absolutamente prestigiado, o sistema jurídico não tem regra específica para consagrá-lo, não há nenhum dispositivo constitucional expresso que assegure a o duplo grau, como havia na Constituição de 1891, que foi a última que cuidou de dizer isto explicitamente, de lá pra cá todas as Constituições ignoraram a existência de uma regra para dizer o artigo tal, tal e tal, assegura o duplo grau, o duplo grau se lê nas entrelinhas do sistema constitucional quando se olha para o capítulo do poder judiciário e se vê que lá a jurisdição é estruturada em diversos graus, então a estruturação do Supremo, STJ, Tribunais Regionais, há menção aos juízes inferiores, e, portanto é daí que se extrai positivamente os suportes para consagração do duplo grau, e o duplo grau, portanto, tem esta dimensão e esta consagração.
- O duplo grau é um princípio, e como todo o princípio, ele não é absoluto, porque isto é da essência dos princípios, o duplo grau convive com princípios antagônicos, convive com princípios que se chocam. O duplo grau choca com a celeridade, com a economia, porque na medida em que se assegura uma revisão, se estende o processo e se gasta mais tempo e se gasta mais atividade, custa mais um processo com duplo grau. Então, não podemos perder de vista que na seara dos princípios é incompatível a ideia de uma soberania absoluta, de uma ausência de exceções, é óbvio que o duplo grau comporta exceções, as exceções que o duplo grau comporta são exceções construídas dentro do sistema, e historicamente o duplo grau sempre teve atenuações e supressões, se entendermos que tem que haver deslocamento de competência, vamos dizer que não há duplo grau no art. 34, p.ú. da Lei de Execuções Fiscais.
- Os embargos de declaração são uma figura a parte, não são uma derivação do duplo grau, embora se trate de recurso ordinário, mas pelo critérios proposto de que só com deslocamento de competência que há duplo grau, os embargos de declaração não tem a ver com o duplo grau, aliás quando diz que o duplo grau tem como conteúdo assegurar pelo menos uma revisão ordinária, se exclui da órbita do duplo grau os recursos de feição excepcional, porque senão não se chamaria duplo grau, e sim triplo grau, quádruplo grau, quíntuplo grau, sêxtuplo grau, porque as instâncias podem ser multiplicadas. O que se tem aqui é que recurso ordinário é aquele que se viabiliza para a parte fundamentalmente quando for uma decisão prejudicial, basta o prejuízo para recorrer, e recurso ordinário que se viabiliza fundamentalmente diante de uma decisão lesiva, permite uma revisão ampla da uma matéria fática e da matéria jurídica, isto os recursos que empreendem este resultado e que tem esta premissa são os recursos derivados do duplo grau. Os recursos de feição excepcional não estão a serviço do duplo grau, porque os recursos de feição excepcional são assim ditos porque não basta uma decisão nefasta/lesiva, é preciso mais, é preciso que se preencham outras exigências, no nosso sistema particularmente é preciso que haja violação ao direito federal, logo quando estou exercendo o recurso especial e/ou o recurso extraordinário, que são os recursos de feição excepcional no sistema brasileiro, eu não estou a serviço do duplo grau, porque a revisão é estreita, estes recursos nem sempre se viabilizam, embora potencialmente sempre sejam cogitados, e quando eles se viabilizam, se viabilizam para uma estreita finalidade que não permite revisão da matéria fática, ou seja, não se preocupam com a justiça da decisão, e sim se preocupam com a legalidade e a sua adequação ao direito federal já os recursos ordinários não, eles são recursos que asseguram uma decisão justa, plenamente justa, ou que buscam assegurar. Então, só dão vazão ao duplo grau chamados recursos de caráter ordinário, e nem todos, porque se entendermos que sem deslocamento de competência não há duplo grau, vamos ter mais uma limitação. Então, este é o contexto do duplo grau.
- As exceções sistemáticas são o art. 34 da lei de Execuções Fiscais, o §3º do art. 515 do CPC, que já estudamos e vamos voltar daqui adiante a falar dele, aquela hipótese que se dá ao Tribunal na apelação, de diante de uma sentença terminativa ao invés de cassar, já julgar o mérito, porque o mérito será julgado pela 1ª vez no 2º grau, suprimindo uma instância jurisdicional , é exceção o duplo grau sim, as decisões de competência originárias dos Tribunais tendem a não ser sujeitas ao duplo grau. O mandato de segurança contra ato do governador do Estado é de competência originária do Pleno do Tribunal de Justiça, se a ordem for concessiva, não tem duplo grau de jurisdição, porque ao governador só socorre o recurso especial e o extraordinário, se a ordem for negativa, o cidadão tem duplo grau, porque ele terá a possibilidade de exercitar o chamado “recurso ordinário constitucional”. Então, é inconstitucional a supressão do recurso ordinário para o governador? Não, porque a lei pode fazer, as decisões dos Tribunais Superiores (STJ, STF, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Superior Militar, Tribunal Superior do Trabalho), quando tomadas no exercício da sua competência originária muitas, delas não têm recurso ordinário, ou porque não tem um Tribunal para onde recorrer, ou porque simplesmente a lei resolve dizê-las irrecorríveis. E o exemplo que sempre se utilizou de ausência de duplo grau, de relativização de duplo grau, é justamente um similar a este que restou apreciado na última semana: Decisão em ação de competência originária do Supremo não tem duplo grau, quando a  competência é do Pleno especialmente, porque quando for da turma ainda pode haver um recurso para o Pleno, há uma instância para onde recorrer, mas quando é do Plenário e do Supremo, salvo as aberrações que se viabilizam depois deste último julgamento, não tem para onde correr. O julgamento do mensalão podem gerar riscos na compreensão do sistema processual civil, porque o julgamento da Ação Penal 470 não afetou substancialmente a órbita do processo civil, porque o art. 333 do Regimento do Supremo, vazado no momento histórico onde era possível haver esta previsão, antes da entrada em vigor da Constituição de 88, dizia o seguinte:
Art. 333 - Cabem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma:
I - que julgar procedente a ação penal;
É problema do processo penal, o exemplo é a situação surgida aí, era uma ação penal originária do Pleno, decidiu-se como se decidiu.
II - que julgar improcedente a revisão criminal;
Também não é processo civil
III - que julgar a ação rescisória;
Aqui nós temos processo civil, e daí a nota da publicação do próprio Supremo: “Norma aplicada, art. 530 e 531 com a redação da Lei 10.354/2001, os nossos embargos infringentes no processo civil foram violentamente modificados por esta Lei 10.354/2001, eles foram brutalmente restringidos, o seu cabimento passou a ser viável tão somente quando a decisão não unânime empreender reforma da sentença de mérito, até então qualquer ausência de unanimidade ensejava os infringentes, a partir de então somente uma divergência qualificada é que justifica, em matéria de mérito, não mais em matéria processual, se o juiz de 1º grau condenou e o Tribunal por 2X1 manteve a condenação, não há infringentes no processo civil, desde 2001. E aliás, a ação rescisória, que é outra hipótese infringentes, no processo civil só cabe quando por maioria julgar procedente a ação rescisória, quando a ação rescisória for improcedente não cabe infringentes no processo civil, e aí o Supremo, na mesma regra tão famosa diz “norma aplicada do CPC”, ou seja, tem infringentes, como teria por regra do CPC, e não por regra do regimento, quando a rescisória de competência do Pleno julgar procedente por maioria, se julgar improcedente por maioria, não tem infringentes no processo civil, e ninguém vai discutir isso, nem o Celso de Mello, nem o Lewandowski.
IV - que julgar a representação de inconstitucionalidade;
É outra hipótese que poderia ser do processo civil. Lei 9.289, art. 26 – “Decisões em ação direta são irrecorríveis”, ou seja, o próprio Supremo já disse para não vir com embargos infringentes aqui, porque aqui ele vai aplicar lei especial.
V - que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao acusado.
Ou seja, os infringentes que ganharam manchete nacional são estes. Infringentes tem vários, tem os infringentes do art. 34 da Lei de Execuções Fiscais, tem os infringentes do regimento do STF e tem os infringentes do CPC, e tem os infringentes do CPP. No Processo Civil estes infringentes do art. 316 do Supremo não tem nenhuma relevância, porque só em duas situações se cogita no processo civil, numa delas há expressa remissão de que a lei federal que regula a ação direta tornou irrecorrível a decisão, e, portanto esta afastado o caminho das infringentes, e na outra que é da rescisória, o Tribunal manda aplicar o CPC, obviamente que o CPC assegura infringentes nas hipóteses em que incide, quando chegarmos nos slides de recursos em espécie que traz os infringentes, veremos que nem menciona esta regra, porque para o professor esta regra era página virada, pelo menos para o processo civil, mas para o professor continua sendo, mas não incide na rescisória? Não é esta regra que incide, é a do CPC, cabe embargos infringentes no STJ ou STF quando em recurso ordinário estes Tribunais reformarem a decisão regional por maioria de voto, ou em ação rescisória julgar improcedente por maioria de voto, e só! E continua sendo assim até que alguém decida ao contrário!
- Decisão de matéria processual civil, decisão de competência originária do Supremo não tem recursos, salvo os sempre potencialmente cabíveis embargos de declaração, que não tem haver com o duplo grau, logo não há duplo grau. Esta brecha que abriu em dizer que o pacto de São José da Costa Rica assegura a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos para criar uma instância jurisdicional nova, que é abaixo da crítica, porque toca com a soberania nacional já tão, mas se o judiciário quiser se achicar, que se achique. Mas como cidadão isto é algo absolutamente impensável, mas o que não tem muito significado porque se alguma lição ficou deste julgamento é que o juiz faz o que ele bem entende, porque se 5 a 5, tem que ter voto de desempate em posições sutilmente antagônicas, sutilezas interpretativas são aceitáveis, aqui temos antagonismo visceral, um disse “nem que a vaca tussa”, e o outro faz a vaca tossir, ou seja, não é um detalhe, e sim é uma incongruência, é a prova máxima de que o direito é uma pseudociência, que o direito é um negócio que a gente pode circular o que quer e quem diz o contrário acredita em Papai Noel e coelhinho da páscoa, há quem acredite, mas é meio pueril. Então, conquanto a decisão rescende do Tribunal possa ser tocado no tema de duplo grau, ela no processo civil não propor. O fundamento do voto não tem pé, nem cabeça, porque o outro princípio que vamos examina, que é o que ficou violentado foi o princípio da taxatividade, ele reconhece o óbvio, a  Constituição de 88 suprimiu a competência dos regimentos para dispor sobre matéria processual, civil e penal, ou seja, ele assume a verdade da taxatividade, só é direito processual aquilo que a lei federal diz que é, só é recurso aquilo que a lei federal diz que é, já lei municipal, lei estadual, lei distrital, lei federal de âmbito regional, como são as normas emanadas do Congresso para o Distrito Federal e regimentos de Tribunal, não tem status para assegurar e prever mecanismos de caráter processual, isto foi assentado. Daí vem a construção: Mas quando editado o regimento havia a competência, mas daí pelo que lê não está revogado porque não houve norma expressa, nem implicitamente revogadora, porque na lei tal se tentou tirar, e acabou não passando deste pedaço, na Lei 8.038 não se tratou do assunto, ou seja, desloca a atenção para o inútil e esquece o preto no branco, que é que o texto constitucional entrado em vigor em 1988 aniquilou aquela norma, dizer que foi recepcionado o regimento por um texto constitucional que diz que o regimento não pode prever isto, é ofender as basilares noções de aplicação da lei no tempo e no espaço, tudo que aprendemos de aplicação da lei, devemos colocar no lixo, porque o deputado tentou revogar e não conseguiu, porque a lei previu uma cosia e não tocou nisso, mas pelo amor de Deus, a Constituição Federal da República disse que só é processo o que a lei federal diz que é, o princípio da taxatividade, dizem que tivemos o código de processo do Rio Grande do Sul, de Minas Gerais, etc, mas “tivemos”, é pagina histórica que não tem vigor nenhum! Mas daí o ministro, quando votou no processo tal disse “As competências da lei arcam com o regimento”, sim, o sol brilha e a lua é escura, é óbvio que cada um tem a sua competência, o regimento não desapareceu, o que desapareceu foi a prerrogativa do regimento fazer coisas que antes podia e que agora não pode! O regimento não é um instrumento inútil e ilegítimo, ele só não tem legitimidade para criar algo a margem da lei federal, o regimento define como é que os mecanismos processuais que a lei federal desenha vão operar dentro tribunal, o regimento dita procedimento, e não dita processo. A lei estadual pode definir procedimento, e não pode definir processo, isto é uma discussão delicada não tão simples, mas certamente a lei estadual não pode criar um recurso, e a lei ou o regimento também não pode! Esta ideia de que os Tribunais são mais do que os juízos inferiores, que é uma ideia que permeia um pouco o duplo grau, o duplo grau aspira uma ideia de que o juiz inicial é meio verdinho, ele pode errar, então os velhinhos acertam, é verdade, quem é velho acha que ficar velho tem um lado bom, ficamos mais serenos, mais maduros, com mais visão, o que é verdade, tem compensações, mas às vezes o que vem não é a compensação da experiência, e sim é a descompensação da celeridade, é a descompensação do cara que não abre um livro para estudar há 50 anos, e que portanto, decide muito pior do que o juiz novinho que veio quentinho, tinindo, com tudo no lugar, essa lógica que aceitaram não é absoluta, por isso que quando se fala em duplo grau e quando se abraça o duplo grau como um amor inafastável é que se vê que tem gente que é contra o duplo grau, Cappelletti tem vários obras contra o duplo grau, dizendo que o duplo grau só instabiliza, só traz insegurança, porque para o jurisdicionado ele ganhou em 1º e perdeu em 2º, dizem que tinha razão o 1º, o duplo grau, quando enseja esta diversidade de decisões, cria esta incerteza, o povo não sabe se os infringentes tem que ter ou não tem que ter, ele sabe que isso acabou sendo pedido, mas ele acredita nos 5 outros, porque o herói da pátria é o Barbosa, então o que o Barbosa disser parece que faz sentido, que também não é verdade! O julgamento que houve ele nos diz respeito porque ele toca com princípios que também se refletem sob a nossa disciplina, mas ele está longe de ser um julgamento do processo civil, ele é um julgamento de processo penal. O mesmo recurso que a Lei 8.038 disciplina para o processo civil e para o processo penal é interpretado de um jeito no processo civil e de outro jeito no processo penal. O pré-questionamento no processos civil ele não se admite ficto, ele tem que efetivamente ocorrer, no processo penal eles aceitam pré-questionamento ficto, trataremos disto quando chegar nos recursos excepcionais. E isso é aceitável, são direitos diferentes! Então, este julgamento na órbita do processos civil não mexeu com a afirmação de que o duplo grau é relativo, ele é e continuará sendo, se fosse o caso, teria desaparecido no exemplo, mas não os vê mais, o único princípio que poderia sair arranhado aqui, seria o da taxatividade, mas mesmo assim não sai arranhado, porque a construção do voto não foi por negar a taxatividade, e sim foi por dizer que sobrevive uma regra que escapou deste rigor da taxatividade, na verdade ele dá um banho de taxatividade, diz que esta regra tem lustro de taxatividade, porque feita num período que havia a prerrogativa legislativa, e não recebeu uma revogação capaz de tirar este viés de taxatividade. O raciocínio em último senso não chega a desprestigiar, ele apenas diz que neste ponto o regimento é como se fosse a lei federal, porque foi feita num período que poderia fazer, e não tendo saído, continua tendo a mesma força, se fosse fazer hoje não dava, mas como fez antes, dá.
- Duplo grau é um prestígio que resiste, tem um conteúdo relevante, é um princípio fundante do sistema recursal, mas que se repete só nos outros. É importante dizer que se não houvesse duplo grau, mesmo assim poderia haveria sistema recursal, o sistema recursal não depende do duplo grau, porque eu poderia ter recursos excepcionais, então se o juiz é despótico e único, ele decide, ele só não pode violar a lei federal, porque se ele violar a lei federal, cabe recurso para Brasília, tudo bem, não há duplo grau aqui, é só uma correção de aplicação de lei federal, ou aquela situação intermediária, que é o que o Cappelletti prega: Tribunais de 2ª instância apenas para cassação, quando a decisão é inválida, ela tem que ser cassada e devolver para o juiz proferir uma válida, sem que o Tribunal tenha poder de revisar o julgamento, esta é outra estrutura possível, que também não é deriva de um duplo grau pleno. O nosso sistema é de duplo grau com concessões outras, porque temos uma mescla de recursos que servem ao duplo grau, e de recursos que não servem ao duplo grau, e por menos que eu goste, há decisões irrecorríveis no sistema, sempre houve e continuará havendo, ainda que eu possa criticar!

Taxatividade: É a lei federal que pode prever, não se inventa recurso, e os recursos só a lei federal é que pode contempla-los. Claro que a taxatividade tem uma atenuante quando a jurisprudência aceita que se use outros meios processuais taxativos ou não para fazer as vezes de recurso, como vimos nos meios não recursais de impugnação, mas inventar do nada não pode!

Princípio da Singularidade ou Unirrecorribilidade:
- Este princípio também não é novo, tratamos dele quando estudamos o cabimento, e vimos que sua formulação pura é para cada tipo de decisão só cabe uma espécie recursal, no Brasil isto é mentira, porque potencialmente sempre cabem dois, cabem embargos de declaração e mais o recurso propriamente dito, então no Brasil a singularidade significa a vedação a que simultaneamente se interpõe a mais um recurso contra uma mesma decisão, se eu vou embargar, eu não recorro, se eu vou recorrer, eu não embargo, tanto que interpostos os embargos de declaração por qualquer das partes, se interrompe o prazo do recurso para as duas partes, então publicada a sentença de parcial procedência, eu autor e vocês réu, temos embargos e apelação, se qualquer um de nós embarga, se interrompe o recurso para apelar para outra parte e para a parte embargante, já estudamos isto lá na pré-tempestividade para saber que funciona assim! Então, a singularidade é isso, se escolha um ou outro, nunca dois! Só existe uma hipótese em que a singularidade é verdadeiramente excepcionada, que é na órbita dos recursos de feição excepcional, o especial e o extraordinário são interponíveis simultaneamente, quando a decisão é esgotadora da instância ordinária viola ao mesmo tempo a Constituição e a lei federal, cabe recurso especial e extraordinário ao mesmo tempo, lembrando que até 2001, o art. 498 tinha outra redação e permitia o cabimento de 3 recursos ao mesmo tempo: Embargos infringentes, especial e extraordinário, agora não cabe mais, agora só cabe especial e extraordinário! Como isto é relativamente recente, 10 anos é pouco, poderemos tropeçar com alguém que pergunte que havia uma hipótese que cabe os 3, mas não, cabia antes, agora o art. 498 só deixa 2 ao mesmo tempo hoje, que são o especial e o extraordinário, os ordinários não se interpõe simultaneamente, porque ofende a singularidade ou unirrecorribilidade.

Princípio da Fungibilidade Recursal:
- É outro princípio que foi mencionado muito superficialmente e agora precisa ser entendido com profundidade!
- Fungibilidade é troca. No sistema brasileiro cada tipo de decisão desafia um recurso específico, não dois, tirando o sempre potencialmente cabível embargos de declaração, e, portanto, o cabimento requer previsão e adequação. Previsão são os recurso que a lei federal contempla, a adequação é usar o recurso certo para a decisão específica. Para que serve o recurso sabemos que é fácil, basta ler a bula, o que é difícil às vezes é definir a natureza da decisão, se eu não sei que natureza tem a decisão, eu posso me atrapalhar na escolha do recurso, e se eu me atrapalhar na escolha do recurso e escolher o recurso inadequado, a resposta do sistema é: “Não conheço do recurso, inadmissão recursal por incabimento”, quando que esta solução de inadmissão é contornável? Quando se abre e enseja a incidência do Princípio da Fungibilidade que sobrevive no direito brasileiro, e significa o seguinte: Quando ele pode incidir, o órgão julgador do recurso é obrigado (não é faculdade sua, não é favor seu) a conhecer do recurso  “inadequado” em lugar daquele que seria o adequado, ou em lugar daquele que o órgão julgador refuta adequado, eu apelo contra a decisão, e o Tribunal diz que não é apelação, isso não é uma sentença, e sim é uma interlocutória, tinha que ter agravado, se isto é seguro e inequívoco, “não conheço do apelo”, se existe espaço para incidir fungibilidade, ainda que o Tribunal entenda que o recurso escolhido não é o melhor, eu digo que acho que tinha agravado, mas como tem margem para incidir a fungibilidade, vou aceitar o recurso equivocado, isto é fungibilidade recursal. Não tem regra no direito brasileiro, porque quando se fez a reforma, o Código Novo em 1973 se aboliu esta expectativa, porque no Código Velho tinha uma regra específica consagrava o Princípio da Fungibilidade, e realmente o sistema do Código de 1939 era um pandemônio saber qual era o recurso, tinha que olhar o conteúdo, havia milhões de dúvidas, como se simplificou em 1973 o sistema recursal para dizer o seguinte: O que extingue o processo é sentença e o que não extingue é interlocutória, o legislador disse que não se precisava da fungibilidade, porque ninguém mais erra, e daí aboliu a previsão da fungibilidade, mas no primeiro mês de vigência do Novo Código veio a dúvida: Decisão que liminarmente rejeita a reconvenção é interlocutória ou é sentença? Agrava ou apela? A jurisprudência e a doutrina se dividiam, uns diziam que era uma sentença apelável, porque julgava a demanda, outros diziam que era uma interlocutória agravável, porque não extinguia o processo, e aí os dois recursos eram manejados, qual que se admitia? Os dois, porque se aplicava o Princípio da Fungibilidade, e daí a primeira pergunta é que se segue vivo o Princípio da Fungibilidade se o Código não o repetiu? A jurisprudência sem qualquer hesitação disse sim, e aqueles que tentam dar um suporte legal buscam suporte na regra do art. 154, que diz que os atos processuais não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente a exigir, reputando válidos os que realizados de outro modo, esta regra não é a regra de fungibilidade, pelo contrário, nos recursos ela não salva a pátria, porque se é uma sentença, a lei diz que tem que apelar e diz a forma de apelação, se eu fizer diferente, eu estou descumprindo uma forma expressa. Esta regra do art. 154 é uma regra consagradora do Princípio da Instrumentalidade, que é um princípio mais amplo, que é um princípio de flexibilização da interpretação das normas processuais que acaba dando algum suporte a fungibilidade, porque a fungibilidade aceita que eu adote a forma errada em lugar da certa. Só para registro, mesmo que não seja o suporte imediato, especialmente porque o art. 154 ao consagrar a instrumentalidade que se refere a um outro princípio maior e não a fungibilidade propriamente dita, mas é o que os poucos autores que resolvem dar um suporte dão é nesta regra. Não havendo regra, a jurisprudência e a doutrina que construíram as hipóteses de incidência do princípio, e as premissas para que a fungibilidade incida são essas três: ausência de erro grosseiro, existência de dúvida objetiva e a observância do prazo do recurso que se reputa “adequado”, isto vem de cópia do que era a regra do Código de 1939 que previa as 2 primeiras exigências, e a 3ª é uma invenção da jurisprudência, uma invenção desagradável, diga-se de passagem. Isso significa dizer que quem errar o recurso não vai se salvar com a fungibilidade, o erro grosseiro não é escusável pela fungibilidade, porque a fungibilidade pressupõe ausência de erro grosseiro, se era evidente que aquilo era uma interlocutora e eu apelei, e resposta será a inadmissão, não há dúvida, a regra é clara, não dá para fazer fungibilidade! Quando que a fungibilidade entra em cena? Quando se perfaz aquilo que se chama de dúvida objetiva, que é a dúvida que transcende o indivíduo, que sair para fora do sujeito, quando vou recorrer, eu me deparo com uma dúvida subjetiva: Qual é o recurso que vou? Isso é uma interlocutória ou é uma sentença? Agravo ou apelo? Esta dúvida subjetiva, que não justifica fungibilidade tende a ser sanada pela análise doutrinaria e jurisprudencial, então vou a doutrina e descubro que a doutrina afirma que o recurso cabível é a apelação, então está resolvida a dúvida, eu vou para a jurisprudência e confirmo, a jurisprudência diz que é apelação, acabou a dúvida, eu tenho que apelar, se eu agravar não conhece do recurso! Agora, quando eu vou sanar a minha dúvida objetiva, chego na doutrina e ela se divide, e a jurisprudência igualmente se divide, o que eu faço? Loteria judiciária: Vou escolher e torcer para dar certo? Não! Eu escolho aquela posição que me apreça mais adequada e há ensejo para a fungibilidade de modo que ainda que o órgão julgador não concorde com a minha escolha, por respeito a esta divergência posta objetivamente, ele terá que conhecer do recurso! Daí surge uma questão que é importante: A fungibilidade precisa ser invocada ou ela pode ser aplicada ex officio? O Tribunal precisa ser demandado para fazer incidir a fungibilidade, ou ele é sujeito a fungibilidade oficiosamente? Os advogados quando veem a coisa costumam arguir, dizem que estão agravando, em tese alguém pode pensar que é caso de apelação, quando se vê no julgado tal se diz isso, autor tal também diz isso, mas por outro lado, não guarida a escolha hora feita, os autores de tais e tais julgados e tal, portanto ainda que este Tribunal se filie a posição oposta, se vê obrigado a conhecer o recurso aplicando a fungibilidade, quanto mais invocamos, mais fácil de emplacar, mas isto não é condição para exercer a fungibilidade, porque o que acontece é que às vezes o advogado é tão ignorante que ele não tem dúvida, ele escolhe um recurso, faz e depois descobre que o recurso é inadmitido, ele vai lá e descobre que tem a dúvida objetiva, daí ele embarga de declaração e diz que esqueceram de aplicar a fungibilidade, mas daí dizem que tinha que ter invocado, mas não tem que invocar a fungibilidade, a fungibilidade se impõe independentemente de provocação, embora seja sempre recomendável antecipar a discussão para ficar bem claro de que não houve erro grosseiro, eu sabia da dúvida, é sempre mais confortável para incidir a fungibilidade ela ser exposta desde o momento da interposição recursal, mas se houver silêncio pleno, a fungibilidade segue incidindo desde que presente a sua premissa. E se tiver espaço para a fungibilidade e mesmo assim o Tribunal não admitir? Eu vou primeiro embargar de declaração dizendo que eles se omitiram em aplicar a fungibilidade, eles vão dizer que não cabe, vão afastar, eu vou interpor recurso especial por violação ao Princípio da Fungibilidade, daí vou cassar esta decisão e vou obrigar eles a cumprir. Daqui a 5 anos, se STJ disser que o Tribunal Regional tinha que ter conhecido, os autos voltam para cá, salvo se ele aplicar o §4º do art. 515, volta para ele conhecer do meu recurso, daí ele conhece e improve, daí tem outro recurso especial para a questão, e todo mundo ganhando dinheiro com isto!
- Então, do ponto de vista de pressuposto para a fungibilidade fica claro que a fungibilidade não salva o ignorante, é preciso ter dúvida objetiva! Deve-se ter cuidado, porque esta ideia de que a dúvida objetiva esteve ou não na doutrina ou na jurisprudência pressupõe primeiro que a dúvida não tenha sido superada, porque às vezes a dúvida surge, se instaura e a jurisprudência se consolida, já tem uma súmula dizendo que cabe este recurso, portanto acabou a discussão, a súmula espanca a dúvida, então ela desaparece! O exemplo que foi trazido lá atrás da decisão que liminarmente rejeita a reconvenção já estava pacificado em 2004 quando ele ressuscitou, porque a doutrina ficou unanime no sentido de dizer que se tratava de interlocutória agravável e a jurisprudência se consolidou majoritariamente/esmagadoramente neste sentido, então ninguém mais apelava daquela decisão, ninguém mais enfocava a fungibilidade, mas em 2005 houve um terremoto, porque em 2005 se alterou o conceito de sentença, como já estudamos, e a sentença deixou de ser ato de necessária extinção do processo, e daí talvez nesta decisão que parece ser uma interlocutória agravável, que é a decisão que rejeita a demanda reconvencional, talvez tenha se tornado uma sentença parcial apelável por instrumento, como querem os adeptos da concepção de sentença parcial, então daqui a pouco se alguém apelar, se escapa pela fungibilidade. Aliás, quando se exige dúvida objetiva na doutrina e na jurisprudência, se supõe que tenha havido tempo para que a jurisprudência e a doutrina tenham se pronunciado, se a lei é de ontem e eu tenho que recorrer hoje, o que eu faço se eu não entendi a lei? Não tem dúvida objetiva, porque não deu tempo, então não conhecem do meu recurso, mas a dúvida objetiva também pode derivar de uma fundada reticencia em cima de um sistema recentemente alterado, em 2005 isso aconteceu, algumas situações se tornaram dúbias e demorou para a jurisprudência julgar, a reforma de 2005 agora que dá para dize que há algum viés jurisprudencial, e ainda assim muito pobrinho, porque é muito pouco tempo para fazer o juízo chegar nos Tribunais. Então, a dúvida objetiva transcende o sujeito e se põe na doutrina e na jurisprudência  de modo insuperado, porque se ela tivesse ficado no passado histórico, ela não estava mais existente, e quando se trata de uma modificação legislativa recente, a dúvida não precisa contar com esta posição doutrinária e jurisprudencial, porque basta ser plausível, porque a dúvida que surge é que o Tribunal tem que ter um pouco de tolerância nas mudanças sistemáticas, então por isso que sempre brincamos que a fungibilidade em 2004 estava no baú do sótão sem uso, porque só sobrava um exemplo bom para ela, e de repente, com a reforma em 2005 a poeira se levantou e a fungibilidade anda na guaiaca, porque várias situações dúbias se fizeram presente e ainda se fazem, portanto isto redobra a importância deste princípio. Poderia acabar aqui a premissa para a incidência da fungibilidade, mas a jurisprudência de modo indiscutível, sem reticencia acresce uma 3ª exigência, um pouco estúpida, que é a exigência de que se exercite o recurso inadequado no prazo daquele que seria adequado, como que sei qual é o adequado e qual é o inadequado se a dúvida é objetiva, é mais ou menos assim: Se o Tribunal entender que eu errei o recurso, eu tenho que acertar o prazo do recurso que o Tribunal prefere, é basicamente isso que está sendo dito. Como a dúvida objetiva não se põe em outro plano que não no 1º grau, diante das interlocutórias de sentença, é aí que surge o problema, porque se for uma interlocutória, se agrava em 10 dias, se for uma sentença, se apela em 15 dias, o que esta idiotice jurisprudencial quer dizer é o seguinte: Para não cair nesta bobagem, se decidirem em apelar, apelem em 10 dias, porque daí se a dúvida objetiva é existente e o Tribunal acha que tínhamos que ter agravado, mas apelamos no prazo do agravo, está resolvido o problema, está atendida a exigência, então sempre devemos adotar o prazo mais curto, embora possamos exercitar o recurso de prazo mais longo, então devemos apelar em 10 dias que nos protegemos desta bobagem! Isso é uma bobagem porque primeiro não há como predeterminar o recurso adequado, e segundo que isto abre uma freta para um recurso Frankenstein, faz um misto de apelação e agravo, ele não é nem uma apelação, nem um agravo, e sim ele é um boneco Chucky, o brinquedo assassino. A apelação é escrita, sem peças perante o juiz de 1º grau, o agravo de instrumento é por escrito, com pelas perante o 2º grau, como que faria com o Frankenstein? Ele coloca m dedão lá no Tribunal e a outra perna aqui no 2º grau? Não faz sentido, ou eu apelo, ou eu agravo, se tem dúvida objetiva, o Tribunal tem que conhecer o meu apelo, ainda que entendesse que era apelação e vice-versa, mas esta regra dá uma quebrada nisso suando o prazo do menor, daí sai da fungibilidade e vira uma invencionice, porque eu tenho que fazer um recurso que é A com a cara de B, isto desnatura a coisa. Um exemplo velho de fungibilidade era essa decisão que liminarmente rejeita a reconvenção que até 2005 estava decantada e superada, porque a jurisprudência foi se consolidando na medida que era uma interlocutória agravável, em 2005 ele volta a ser uma hipótese de aplicação da fungibilidade, mesmo que pareça que nada mudou, ainda continua sendo uma interlocutória agravável, e vai continuar sendo assim, então não é aberrante alguém resolver apelar dizendo que é uma sentença parcial ou que tem natureza de sentença, porque resolveu par concreta do processo. O exemplo que ainda não tinha morrido em 2005 e que não morreu até hoje é este do art. 395, que diz “A sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do documento”, qual recurso que cabe deste decisão? Se é sentença, cabe apelação, mas quando vamos olhar o que é o incidente de falsidade descobrimos que isto não é uma sentença, e sim é uma interlocutória, porque o incidente de falsidade se dá quando no curso do processo alguém argui a falsidade do documento e daí se instala um mero incidente, não um processo autônomo, onde se processa o incidente para aferir aquela circunstância, e decide sore a falsidade de autenticidade e o processo segue. Então, eu quero cobrar os 350 mil de alguém e junto um contrato forjado, a outra parte, na defesa, argui a falsidade do documento que estriba o meu crédito, e o juiz resolve instaurar o incidente, se faz uma perícia grafodocumentoscópica para saber se o documento é autêntico ou não é, se as assinaturas são dele ou não, se aquela parte do texto que é original foi aposta, e tudo mais! E daí, instruído esse tema falsidade ou autenticidade do documento, o juiz decide se o documento é falso ou verdadeiro, ao decidir se o documento é falso ou verdadeiro, ele resolve só esta questão, ele não resolve se a outra parte me deve ou não me deve, ele apenas afasta ou legitima um elemento, e daí ele prossegue no processo para julgar se tenho direito aos 350 mil ou não, em tese, quando eu perco o incidente, eu tendo a perder a causa, porque o incidente se instaura quando o documento é essencial, porque ele atrasa o processo, então eu não vou instaurar o incidente se não for para ganhar a causa, mas não é necessariamente assim, porque já se ganhou incidente e perdeu causa, o advogado provou que o documento que a outra parte (um banco) adulterou um CDB para estender garantias que não eram originariamente nele previstas, provou que o banco adulterou o documento para que o dinheiro da correntista fosse garantias a operações que não estavam garantidas, isto ficou declarado falso, e o Tribunal mesmo assim deixou o banco colocar a mão no dinheiro, entendeu que outros elementos de prova eram suficientes para justificar a ideia de que aquele dinheiro garantia, então o banco ter adulterado documento não significou nada! Isso pode, não deveria ter acontecido, mas pode, então significa dizer que a decisão que aqui se pronuncia nem extingue o processo, e nem resolve a tutela jurisdicional de que o processo se ocupa, logo é uma interlocutória, e a doutrina é esmagadora em dizer que isto é uma interlocutória que cabe agravo, mas a jurisprudência aceita os dois, não se firmou no sentido de rechaçar uma e outra , porque a literalidade da sugestão legislativa tem uma força importante, eu não posso dizer que é grosseiro o erro do intérprete quando o legislador cometeu o erro mais grosseiro, então isto aqui sobrevive. Se nos depararmos com isto, devemos agravar, porque é uma interlocutória agravável, mas se apelarmos, apesar de demonstrar certa ignorância, seremos salvos pela fungibilidade, porque ainda não se firmou absolutamente um veto a esta possibilidade. Quando se decide a impugnação ao valor da causa autonomamente, não se deve ter dúvida que é uma interlocutória agravável, e não uma sentença apelável, é porque lá não há uma regra idiota que diga que é sentença, mas na Lei da AJG tem uma sugestão parecida, que fala em sentença e não é sentença, então vai lá na Lei 1.060/5 tem um equívoco neste sentido, salvo quando isto é decidido junto com a sentença, caso em que eu apelo, se for decidido previamente, é interlocutória agravável, não se deve ter dúvida, mas na Lei da Assistência Judiciária tem uma sugestão equivocada de natureza o ato, mas se deve ter cuidado, porque isto pode ser decidido junto com a causa, mas se for só o incidente, é uma interlocutória, se for um incidente e o juiz aproveitar para dizer “Julgo falso o documento e procedente a ação”, daí absorve, isso é um tema que não foi explorado a fundo, mas depois podemos retomar, é que às vezes no mesmo momento processual o juiz profere deliberações de diversa natureza, na verdade quando isto é posto no corpo da sentença, isso tudo fica absorvido pela sentença e é apelável, mas tem uma situação em que não é assim, que é lá na audiência de instrução, porque às vezes ele profere interlocutórias e depois sentencia em audiência, e daí eu tenho que agravar das interlocutórias e apelar da sentença, porque se entende que são decisões descoladas, ainda que no mesmo termo e no mesmo momento processual, isso é um exagero, porque quando advém imediatamente a sentença no mesmo momento, tudo começa a fluir junto, não há porque dividir os recursos, mas se olhar, doutrina e jurisprudência neste exemplo da audiência entende que se houver interlocutórias e depois a sentença,  eu tenho que agravar das interlocutórias e apelar da sentença, isso ficou resolvido quando se introduziu o inciso 7º do art. 520 que diz que apelação contra as sentenças que dispõe sobre matéria que não fica sujeita a efeito suspensivo, fica com o efeito suspensivo degolado, e, portanto, resolve o problema que antes justificava ter 2 recursos, eu agravava e não dava efeito suspensivo das interlocutórias, hoje isto é bobagem, mas quando estudarmos apelação, voltamos a isto. A lei aqui usou sentença sem sentido técnico, no sentido coloquial de decisão, mas a natureza do ato não é sentencial, só que o legislador que errou, vou pagar se eu errar induzido pelo legislador? Este é o exemplo clássico de fungibilidade sobrevivente desde 1973.
- Em 2005 a poeira levantou bastante, porque em 2005, a pretexto de uma nova sistemática executiva, se alterou o conceito de sentença, e tudo ficou mais complicado. Já vimos a diferença entre sentença e interlocutória a luz desta nova sistemática, e, portanto, não vamos repetir, e lá vimos que há umas situações delicadas onde o conceito de sentença não vai funcionar muito bem, e iriamos trata-las depois que sedimentarmos melhor, e esta aqui o momento:
- O art. 475 diz “Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento” – O que é liquidação? Na verdade a sentença pode ser líquida ou ilíquida, a sentença condenatória é líquida, que é aquela que reconhece o direito do autor, e que estabelece a extensão deste direito, “condeno a pagar 350 mil reais”, está sentença, por ser líquida, ela é imediatamente exequível, e há a hipótese da sentença ser ilíquida, “Reconheço o direito do autor, no entanto a extensão do valor a pagar deverá ser apurada em liquidação de sentença, por cálculo, por arbitramento, ou por artigos, então eu ganhei a causa, o meu direito está afirmado definitivamente, o “an debeatur”, o dever de pagar está afirmado, mas o “quantum debeatur”, a extensão do valor não está afirmada, então quando fica pendente, quando a sentença é ilíquida, porque depende de especificação do valor a executar, abre-se a oportunidade para o processo de liquidação, a tutela liquidatória, que é uma tutela de conhecimento subsequente e de natureza específica. Até 2005 a sentença de liquidação era apelável, em 2005 o legislador resolveu dizer que a decisão de liquidação (e ele não usou sentença aqui) é atacável por agravo de instrumento, isso alterou a natureza deste ato? Não! Se formos aplicar o conceito de sentença a decisão de liquidação, veremos que é sentença, não é interlocutória, porque, considerando a liquidação como uma fase de tutela jurisdicional específica, a decisão que exaure a fase de liquidação é uma decisão de natureza sentencial, e não de natureza interlocutória, porque assim considera a tutela de liquidação como uma tutela autônoma, e, portanto, a aplicação daquela formulação conceitual aqui, se vermos isto aqui exauriu a tutela, se o processo prosseguir será para a execução ou vai continuar para a liquidação? Não, é para a execução, então isto é uma sentença, vamos apelar, o legislador mandou agravar de instrumento, a doutrina rapidamente (destaque para Araken de Assis) diz que isto é uma sentença, e sendo uma sentença, deveria ser apelável, mas apesar disso o legislador resolveu fazer uma escolha recursal anômala que tem que ser respeitada, embora possa ser criticada, e, portanto, tem que agravar, o Araken vai além e diz que tem que apelar, porque é sentença e esta escolha do legislador deve ser ignorada, mas não devemos seguir esta trilha, primeiro porque é uma trilhe de pouca adesão, pelo menos na 2ª parte, na 1ª parte a doutrina é tranquila em dizer que é sentença, qualquer pessoa diz que é uma sentença, deveria ser apelável, mas como a lei escolheu o recurso, a regra é clara, e aqui não dá para duvidar da regra, aqui o legislador na época se enganou e chamou sentença como sinônimo de decisão, não estava pensando no recurso, estava pensando afinar o julgamento do incidente, e daí, inadvertidamente chamou de sentença, foi um equívoco, aqui ele não se enganou, ele escolheu, ele disse que é para agravar, e por mais que a escolha seja criticável, elogia-se a forma de legislar, ele não deixou dúvidas, se tivesse escrito “Da decisão de liquidação cabe recurso” ia se formar um debate enorme para saber que natureza tinha esta decisão, o legislador já tangenciou o debate, disse que era para agravar de instrumento, então porque isto está aqui para a fungibilidade? Porque podemos e devemos apelar? Não, é até arriscado apelar, porque a despeito de suporte doutrinário idôneo, o Tribunal vai dizer que é um erro grosseiro, não vão aplicar a fungibilidade, não interessa o que o Araken ou quem mais diga, o fato é que o legislador foi explícito e o recorrente, ao ignorar a decisão do legislador cometeu erro grosseiro literal, pode sair por ai? Pode. Então, devemos agravar de instrumento aqui, mas se comermos mosca e apelarmos, nos salvamos na fungibilidade, porque enquanto isto não ficar bem sedimentado, é uma hipótese que pode cogitar a incidência da fungibilidade. O outro exemplo é mais perverso ainda: A reforma de 2005 alterou a sistemática da defesa executiva quando a execução é de título judicial. Até 2005, tanto a execução de título extrajudicial, quando a execução de título judicial, eram defendida pela via da ação de embargos, julgada por sentença apelável, inclusive sem efeito suspensivo. Em 2005 esta sistemática ficou mantida para execução de título extrajudicial, então eu continuo embargando a execução de título extrajudicial, e essa ação de embargos é julgada por sentença da qual cabe apelação sem qualquer discussão, mas na defesa de título judicial passou-se a chamar de impugnação, e em regra é impugnação toda, e no §3º, que é o que interessa diz o seguinte: “A decisão que resolver impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação”, então aquele conceito de interlocutória e de sentença aqui, devemos colocar no lixo, aqui devemos atentar a literalidade e devemos perguntar se a defesa executiva foi acolhida de modo a extinguir integralmente a execução? Se sim, devemos apelar da decisão, se a defesa executiva não extinguiu integralmente a execução, devemos agravar de instrumento. A ideia por trás desta regra é a seguinte: Se a execução vai prosseguir em qualquer parte, o recurso contra decisão que julga defesa inteira tem que ser um agravo, porque o processo segue em parte para a execução fluir, se a decisão aniquila a execução, e, portanto, não há nada em que continuar, pode subir em apelação e julga como apelação, é uma escolha utilitária, explicita, e aqui está claro que é uma escolha, não é um equívoco, é para agravar quando for esta hipótese. Não há dúvida objetiva nenhuma aqui, nem subjetiva, e sim é para agravar e excepcionalmente apelar, nada obstante isto, a doutrina diz com razão que em qualquer das hipóteses estou diante de uma decisão de natureza sentencial, logo deveria ser sempre apelável, tanto que na defesa com título judicial, lá na via dos embargos cabe apelação, se alguém errar, dá para salvar por um tempo, embora possa vir esta posição de erro grosseiro, a norma é clara, não deixa margem de dúvida. O STJ tem uma posição que diz o seguinte: Se a execução é anterior a lei, pode apelar, mesmo hoje, e sabemos que a lei processual pega os processos em curso e se aplica imediatamente, essa é o “papai e mamãe” da aplicação da lei processual no tempo, mas o Supremo para o STJ reiteradamente tem dito que se a execução de título judicial é precedente a lei de 2005, eu posso apelar da decisão, estão aceitando apelação aqui, então tem uma fungibilidade possível aqui, mas claro que limitada às demandas anteriores, nas execuções posteriores a lei, estas vão se submeter integralmente, este é o forte que o STJ desenhou, mas isto aqui dá margem a uma fungibilidade, tem gente hoje apelando e o apelo sendo conhecido, mesmo quando não se trata da hipótese da lei, o que significa que quando há mudanças sistemáticas significativas, é preciso ter muita cautela e muita tolerância, o que poderia ser intolerável num determinado cenário, não deverá ser nestes instantes, leia-se anos, estamos a 8 anos desta reforma e só agora que dá para ver a jurisprudência confirmando aquilo que já dava para ver no dia 1, que vai dar pepino, vai dar confusão, se resolve assim, tem apelação sendo admitida aqui, uma interpretação que nem se cogitava na época, que é uma apelação forçada, era apelação, quem usava continua usando legitimamente, a rigor a natureza é esta, vamos aceitar, seria mais legítimo, mas se fez uma subversão das normas hermenêuticas aqui. Então, o que sobra no Princípio da Fungibilidade é que ele não tem espaço para incidir no dia a dia, ele tem espaço para incidir em situações verdadeiramente complexas, portanto ele não salva o ignorante, e isto tem que ficar muito claro, não é porque sou burro que vou fazer o Tribunal aceitar o meu recurso equivocado, eu tenho que ter algum suporte objetivo, senão eu não vou contornar o incabimento que se impõe.

Princípio da proibição da reforma para pior ou da “non reformatio in pejus”:
- Este princípio é muito conhecido no processo penal, vamos estudar lá. Aqui ele é muito simples.
- Significa que o recorrente não pode ser prejudicado pelo julgamento do seu próprio recurso. Por exemplo, se eu propus a ação para cobra 350 mil, mas ganhei 300 mil, e só eu apelei para subir para 350 mil, o pior resultado que eu posso ter no meu recurso é manter os 300 mil, não pode o Tribunal julgar o meu recurso e baixar o meu crédito para 280 mil, porque estará usando o meu recurso para me prejudicar, e isso não pode! Claro que se a outra parte também recorrer, o provimento do recurso dele pode me prejudicar, porque provendo o recurso dele, ele pode baixar para zero a minha condenação, o que se diz é que se há recurso de ambas as partes, o princípio se nulifica, não é bem verdade, porque depende da extensão dos recursos, o que foi devolvido e o que foi impugnado. O princípio se vê dentro do recurso da parte, o meu recurso não pode me prejudicar, essa é a ideia da proibição da reforma para pior. É proibição da reforma, não é a proibição cassação, porque se houver motivos para cassação, o Tribunal pode cassar em detrimento do próprio recorrente, então eu ganhei 300 mil, só eu apelei, chegou no Tribunal e disseram que é nula a citação, declara esta nulidade, cassa a sentença e manda reabrir a instrução, eu subi com 300 mil e voltei com zero, isso pode? Pode, não ofendeu o recurso, porque não houve reforma, e sim houve cassação, então o princípio cede diante do juízo de cassação.
- Se houver reexame necessário e eu apelei e a Fazenda não, o reexame necessário pode diminuir a condenação e me prejudicar em virtude do reexame necessário, eu preciso ver como as coisas subiram, fora disto é dispositivo, se tu não recorrer e só eu recorri, ou cassa ou mantém, piorar não pode! Matéria de condenação, de reformar, não pode, reformar para pior não pode, ainda que haja imperativos de ordem pública! O meu recurso não pode levar a reforma por nenhum motivo, só em virtude do julgamento dele, pode que a outra parte tenha recorrido também, daí se neutraliza, pode que tenha reexame necessário, daí não é no meu recurso, é no reexame necessário, mas matéria de ordem pública que vão acabar voltando na minha cara, normalmente só tem espaço quando se tratar de juízo de cassação, daí pode, é o que normalmente ocorre. Uma mateira de ordem pública que determinaria uma decisão de mérito pior que o recorrente pudesse ser aplicado, ainda que possa haver, não é viável, porque este princípio proíbe! Existe uma outra situação de exceção que é os embargos de declaração, que primeiro não entra em cena, porque não visa reforma, visa só a integração, então não altera resultado, é só para eliminar obscuridade, contradição ou omissão, mas na omissão, por exemplo, às vezes tem que suprir a omissão contra o embargante, eu fiz 4 pedidos, perdi 3 e o juiz não julgou 1, eu embargo para ele sanar esta omissão, ele obrigado a julgar a meu favor? Não, ele pode julgar contra mim, porque nos embargos de declaração o princípio não atua, os embargos de declaração são sempre um caso a parte, até porque quando ele sanar a omissão e julgar contra mim, o recurso subsequente, este sim não pode ser julgado para piorar a minha situação.
- Então, o princípio atua, ele tende a se neutralizar quando há recurso de ambas as partes, e daí a minha piora é por força do recurso da outra parte ou do reexame em favor do outro e não do meu, ele segue diante do juízo de cassação que vai abarcar a maior parte das situações de norma de ordem pública, que vão invalidar a decisão e pode, então eu supro os 300 mil e volto com zero, isto é absolutamente possível no juízo de cassação, e nos embargos de declaração ele não opera, primeiro porque os embargos não visam reformar, e mesmo quando eles importem em reforma, a reforma pode ser em detrimento do embargante, porque ele depois tem a seu socorro o recurso propriamente dito. Para uma das partes, supondo-se que há uma sentença de parcial procedência que há interesse recursal de ambas as partes, ambas tem que ser intimadas para fluir o prazo para que elas possam apelar, se a intimação é falha e só alcança uma das partes, quando a parte, que nem sabia que seria intimado para responder a apelação, ela pode suscitar a nulidade da intimação e pedir que o juiz assegure o prazo pra ela apelar, isto é possível de fazer, não na peça de contrarrazões, pode fazer numa petição específica, que é melhor, ou ele simplesmente apela no prazo se dando por intimado na data que recebi a intimação das contrarrazões, eu estou apelando porque tomei ciência da sentença agora, não pedi devolução, porque já me adiantei e tenho pressa, está aqui o meu apelo que quero que seja conhecido por tempestivo, porque eu só fui intimado naquele momento, tem 2 possibilidade aqui, posso pleitear a devolução do prazo, porque a intimação é nula. Posso pedir para me assegurar o prazo, provavelmente o juiz vai me intimar e dizer “Assina o prazo de 15 dia para apelar”, pode fazer uma menção sobre isto nas contrarrazões, mas é completamente sem sentido, porque as minhas contrarrazões se opõe ao recurso da outra parte, se a outra parte foi legitimamente intimada, não tem muito o que discutir, tem que rechaçar o recurso dela, o papel das contrarrazões é se contrapor ao recurso, o meu ataque recursal vou fazer na minha peça de interposição e de razões, o que pode ser precedida de uma discussão sobre devolução de prazos, quero meu prazo assegurado, me assegure que eu vou ter este prazo, porque é nula a intimação, arguindo nulidade de intimação. Como fui intimada legitimamente de um passo, a partir daí estou sabendo, se houvesse sequência de nulidade, normalmente ingresso nos autos para se, por isso que deve-se apelar no prazo de 15 dias da intimação das contrarrazões, que estou seguríssima, porque o juiz para deliberar a tempestividade do meu apelo vai dizer que de fato é tempestivo, porque a intimação foi nula, então eu reconheço, portanto, admito o recurso e mando para o Tribunal, e está resolvido o problema, a reação mais segura é esta! Não é boa a ideia de peticionar, embora isto seja possível, tenho o direito de questionar a validade do ato de intimação, dizer que só fui intimado das contrarrazões, não fui intimado da sentença, a intimação tem que ser específica, etc, mas é melhor não arriscar e apelar nos 15 dias da intimação das contrarrazões, sendo válida, porque se não for válida, tenho 2 nulidades, então posso ficar assistindo e deixar o barco rodar, não é incomum isso, é um pouco arriscado, mas não é incomum, estou vendo as intimações nulas, eu as vejo, mas não as legitimo, espero o resultado, se eu ganhar está bom, se eu perder eu vou lá e anulo tudo! Nunca tem uma resposta só e uma saída só, tem que ver o contexto e montar uma estratégia, mas do ponto de vista da validade da intimação, não se deve ter dúvida que se o meu nome não estava lá, é nula a intimação.
- Súmula 45 do STJ: O reexame necessário não é recurso, já sabemos, porque falta o elemento voluntário, então é ato de ofício, não é recurso! Se discutia se podia o Tribunal em reexame piorar a condenação da Fazenda Pública e alguns diziam que sim, porque não sendo recurso não aplicava o princípio, e outros diziam que não, porque o princípio era extensivo. A súmula 45/STJ resolveu a polêmica e disse o seguinte: Não pode agravar a condenação da Fazenda Pública, isto tem a ver com a proibição da reforma para pior? Mais ou menos, a rigor não é bem esse o fundamento, o fundamento é que só tem reexame para beneficiar a Fazenda, então não é razoável que o reexame leva ao seu prejuízo, o que seria uma incongruência sistemática, e fundamentadamente esta é a razão pela qual esta súmula acaba dizendo isto, mas numa simplificação, pergunta-se se a proibição da reforma incide no reexame necessário? A resposta é afirmativa, porque efetivamente não pode reformar para pior em reexame necessário, ou mantém a condenação como está ou melhora, só no reexame não pode! Se o contribuinte também recorreu, então provendo o recurso contra o contribuinte pode agravar, daí não está na linha do princípio!

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