Continuação...
Características:
-> Nome: Art. 3º, Lei 6.404/76
(LSA) – Todas sociedade personificadas, principalmente, adotam um nome, que
pode ser composto por firma ou denominação, dependendo do tipo societário que
eu escolher. A S.A. para elaboração do nome permite apenas a utilização da
denominação (“nome fantasia”), os sócios escolhem um “nome fantasia” para a
empresa, mas para sua utilização da denominação é exigido a partir do CC a
identificação de um dos objetos da empresa, por exemplo, Supermercado São Roque
S.A., Companhia Siderurgia Gerdau, ou seja, a atividade é de siderurgia. Sempre
que for ser elaborado o nome de uma S.A. hoje é exigido que se acrescente o
objeto. A junta comercial não vai avaliar se aquele objeto é o principal ou
não, quem vai fazer esta escolha são os sócios, mas é fundamental que este
objeto conste no objeto social. Para qualquer sociedade é necessário hoje previamente
ao encaminhamento do arquivamento de constituição da empresa, ou mudança de
nome uma pesquisa em relação a uma colidência, entro no site da junta comercial
e coloco os dados da empresa, objeto social e o nome(s) escolhido(s) (até 3
opções de nome) e é feita uma pesquisa para verificar se há colidência, se já existe
ou não algum nome igual ou similar àquele que estou querendo utilizar. Esta
pesquisa sendo positiva no sentido de que não há colidência, vale por 30 dias a
proteção do nome, isso vale para qualquer tipo de sociedade que vai ser
arquivada na junta, isso é obrigatório! Se eu não der entrada na junta
comercial dentro de 30 dias, perde a proteção, porque era comum as pessoas
darem entrada na junta comercial com o pedido de registro e constituição da
empresa e dar a colidência, dai o processo entrava em exigência e era
necessário que os sócios escolhessem outro nome, então agora isso se pula, se
evita esta situação fazendo a pesquisa prévia, e essa exigência que não podem
existir nomes iguais decorrem de 2 princípios, que estão no art. 32 da Lei
8934/94 (Lei dos Registros Públicos de Empresas Mercantis), que é o Princípio da
Novidade e da Veracidade, por isso não podem ter 2 empresas terem o mesmo nome,
porque isso pode levar a uma concorrência desleal, pois uma investe em
publicidade e a outra não, mas a outra vai na carona, não pode ter isso! Exemplo
de denominação para S.A.: 2 opções: sempre que tivermos uma sociedade em que os
sócios tenham responsabilidade limitada, é obrigatório no nome se identificar o tipo societário, então
obrigatoriamente terei um nome fantasia + objeto + indicação do tipo societário
(que pode ser Supermercado São Roque S.A., S.A. Supermercado São Roque, ou
Companhia Supermercado São Roque). É permitido ainda para a formação do nome, a
título excepcional (não é muito comum, nem se tenta estimular), a eventual utilização
do patronímico (sobrenome) ou do nome composto de uma pessoa, por exemplo,
Companhia Santos Dumont de Aviação, na verdade Santos Dumont que não é um nome
fantasia, e sim é um nome de uma pessoa, está sendo utilizado na verdade como
uma forma de homenagem ao criador do avião, mas não se recomenda o uso, mas não
é vetado! Qual o âmbito de proteção do nome, por exemplo, se registro uma sociedade
com o nome Companhia das Laranjas, a proteção do nome é a nível da unidade da
federação em que há o regulamento da sociedade, mas pode ser que esta Companhia
da Laranjas tenha uma filial em SC, terá que fazer uma pesquisa do nome lá também,
toda vez que for abrir uma filial em outro Estado que não seja o que foi registro,
tem que fazer a pesquisa, porque lá já pode ter uma empresa com este nome, se a
pessoa tem o interesse que sua empresa esteja em todos os Estados, é bom fazer
uma pesquisa nacional e requerer ao DNRC (Departamento Nacional do Registro e
do Comércio), mas tem que pagar para isso, diferente da marca, que com o
registro no INPI automaticamente a proteção é a nível nacional.
-> Complexidade de sua administração:
Outro aspecto relacionado as S.A. é ao que se refere a complexidade da sua administração,
enquanto na Ltda. a regra é por sua simplicidade, a S.A. é mais complexa, e no
mínimo uma S.A. possui uma Assembleia Geral, um Conselho Fiscal e uma Diretoria,
sendo que a diretoria são no mínimo 2, e isso já traz um custo, como a sociedade
é mais complexa, o custo também acaba vindo na mesma ordem. Algumas sociedades
devem ter ainda, além destes 3, o conselho de administração. São elas: as S.A.
de capital aberto (sociedade aberta), sociedade de economia mista e a sociedade
de capital autorizado. Por isso que se diz que a estrutura da administração é
mais complexa na S.A.
-> Subscrição pública (sociedade aberta)
ou particular (sociedade fechada): Aqui estamos falando do capital social,
então quando uma sociedade está sendo constituída tem que fixar o montante do
capital social, e há 2 formas de ele ser subscrito, pode ser público, que é
quando se faz oferta a quaisquer interessados, então quando a subscrição é
pública obrigatoriamente deve existir uma instituição financeira que faça a
captação dos recursos, por exemplo, procuro um banco HSBC e digo que estamos
constituindo uma companhia aberta, a subscrição é pública, precisamos
obrigatoriamente estar atrelados a uma instituição financeira e gostaríamos que
fosse a sua, dai o HSBC vai analisar o projeto e vai apresentar aos
investidores esta opção de investimento, sempre que a subscrição for pública significa
que há uma instituição financeira intermediando esta captação de recursos e
obrigatoriamente esta companhia terá que ter a autorização da CVM (Comissão de
Valores Mobiliários), que é uma autarquia que tem como uma das funções analisar
a viabilidade ou não da captação de recursos ao público, ela analisa se
preenche todos os recursos ou não. A subscrição particular é direta entre os
fundadores e os interessados, não há intermediação e o capital é fechado, nem
requer autorização da CVM, é similar a Ltda. Ex.: eu tenho interesse juntamente
com a Júlia em abrir uma sociedade, ela tem alguns amigos e eu também, então
oferecemos para eles a possibilidade de participarem do empreendimento
subscrevendo capital, isso é particular, não há publicidade, esta é a ideia da
subscrição particular, e isso dá origem a uma companhia fechada.
Classificação:
Quanto à
democratização do Capital: Um dos pontos mais importantes da S.A.
Aberta: É aquela em que a subscrição é
pública e que os valores mobiliários são negociados no mercado de capitais.
Valores mobiliários são as ações, por exemplo. A companhia pode emitir outros
títulos além das ações que depois trabalharemos.
Fechada: É aquela que não tem os
valores mobiliários negociados no mercado de capitais. A subscrição é particular,
seguindo a linha do que estávamos vendo.
Fechada de pequeno porte – art. 294: Não
confundir de EPP (Empresa de Pequeno Porte) e ME (Microempresa), regida pela
Lei Complementar 123/06! O enquadramento como empresa de pequeno porte ou
microempresa se dá essencialmente em razão do faturamento bruto, então a
própria CF estabelece que haverá um incentivo por parte do governo para as
pequenas e médias empresas, mas como sei se a sociedade é pequena ou média?
Pelo faturamento bruto. Quando se trata de uma S.A. é vetado o enquadramento como
EPP ou ME, ainda que o faturamento dela esteja dentro da EPP ou ME. Jamais uma
S.A. será uma EPP ou ME, porque a ideia de S.A. é para grandes investimentos, ainda
que isso não seja a realidade dela! A companhia fechada de pequeno porte não
tem nada a ver com EPP e ME, na verdade ela poderá ser assim caracterizada quando
tiver até 20 acionistas e um patrimônio líquido de até 1 milhão de reais. Patrimônio
líquido (PL) não é o capital social, uma sociedade pode ter um capital social de
100 mil reais e um patrimônio líquido de 1 milhão de reais ou até mais. Então,
normalmente o capital social é diferente do patrimônio líquido, e o capital social
pode ser equiparado ao patrimônio quando a sociedade é constituída, mas depois
que entra em atividade, o capital social não modifica, e o patrimônio líquido pode
aumentar, reduzir ou se manter estável! PL = Ativo – Passivo, então o patrimônio
líquido pode estar até negativo. Se este patrimônio líquido for até 1 milhão de
reais e a sociedade não tiver mais de 20 acionistas, ela pode ser enquadrada
como companhia fechada de pequeno porte, e goza de prerrogativas da Lei 6.404/76,
que estabelece, por exemplo, que ela vai ser dispensada de algumas publicações,
e isso vem ao encontro da situação da empresa, porque ela é uma empresa pequena,
um patrimônio líquido que é considerado pequeno, então deve-se tentar minimizar
os custos desta S.A., dispensando-a de algumas publicações. A principal razão
de se optar por uma Ltda. e não por uma S.A. é a questão do custo da empresa,
uma S.A. tem um custo alto de manutenção em contrapartida a uma Ltda. Então,
uma forma de eu tornar esta sociedade com um custo menor é se ela é de pequeno
porte, ela ficar dispensada de algumas publicações. As vantagens inerentes a
esta condição de pequeno porte estarão na própria Lei 6.404/76. Enquanto se
fosse uma Ltda. enquadrada ME teria suas prerrogativas de ME na Lei
Complementar 123/06, cuja situação da S.A. está totalmente vetada, não nos
interessa!
Quanto à forma
de aumento do capital: A grande
maioria das S.A. é de capital não autorizado.
Autorizado: Sociedade Anônima de
capital autorizado é aquela em que o estatuto prevê o aumento do capital social
até determinada quantia. Isso permite que seja efetuado o aumento do capital
social até este limite sem alteração do estatuto; Podendo, inclusive o estatuto
autorizar que o conselho de administração autorize/delibere o aumento. Então,
na sociedade de capital autorizado vai existir no estatuto, que é ato
constitutivo da S.A. uma cláusula que defina o capital social, que diz, por
exemplo, que o capital social é de 1 milhão de reais dividido em 1 milhão de
ações ordinárias sem valor nominal, e no parágrafo único diz que o capital pode
ser aumentado em até 5 milhões de reais -> Isso significa que ela é de
capital autorizado, então obrigatoriamente ela tem que ter o conselho de
administração. Então, lá na cláusula que vão ser estabelecidos os poderes de
administração podem estar previsto que o conselho de administração tem poderes
para deliberar o aumento até o capital autorizado. Há essa preocupação com o
aumento porque cada vez que altera o estatuto, este estatuto tem que ser
publicado no jornal e tem que ser convocada uma Assembleia Geral para deliberar
a alteração, então há uma burocracia e um custo muito elevado, então ao se
estabelecer no estatuto que o aumento do capital social está autorizado, eu já
ultrapassei estas etapas da convocação de Assembleia Geral para efetuar o
aumento, a alteração do estatuto fica dispensada, e significa que eu não
preciso publicar depois que foi alterado o estatuto, porque não foi uma
mudança, já que ele está pré-autorizado. Então, a finalidade de se constituir
uma S.A. de capital autorizado é simplificar o aumento do capital social,
simplificar o procedimento e reduzir os custos.
A única contrapartida negativa é que tem que ter conselho de
administração que forma a administração ainda mais complexa, mas o aumento fica
facilitado. Se ela tem capital
autorizado, tem que ter conselho de administração!!!
Não autorizado: Na Sociedade Anônima de
capital não autorizado para aumentar o capital tem que se realizar uma
Assembleia Geral, onde vão deliberar o aumento, sendo aprovado terá que ser alterado
o estatuto, depois tem que ser publicado o estatuto no jornal, então há todo um
procedimento que depois vamos avaliar e analisar juntos para o aumento do
capital.
Quanto à pessoa
do controlador: Quem é o
controlador? Como alguém detém o controle de uma Ltda.? O quórum da Ltda. é ¾
do capital social, para alterar o capital social tem que ter no mínimo ¾ do capital
social, antes da alteração do CC era 50% + 1, com a mudança passou a ser 75%.
Na S.A. é diferente, art. 116 da LSA em que diz que o controle se obtém com a
maioria das ações com direito a voto, isso é 50% + 1 não do capital social, e sim
das ações com direito a voto, pode ser que corresponda a 50% + 1 do capital social
se não tivermos ações sem direito a voto, mas as S.A. podem ter metade das suas
ações sem direito a voto! Isso porque eventualmente parte das ações (até 50% do
capital social) podem ser sem direito a voto, por isso que não se atrela ao
controle do capital social, e sim só as ações com direito a voto, tem que
avaliar caso a caso, para ver se na S.A. que estou analisando há ações sem
direito a voto ou não, porque se tiver, elas não têm relevância para fins de
deliberação. O estatuto que vai dizer se há ações sem direito a voto ou não!
Todas as companhias abertas que forem constituídas a partir de hoje, nenhuma
tem ações sem direito a voto, ou melhor, todas as ações delas são ordinárias, a
partir de 2009 a CVM adotou regras de governança corporativa, e estabeleceu que
para as novas companhias, não seria admitidas ações sem direito a voto (isso
não está na Lei 6.404/76, porque isso é uma regra da CVM que adotou regras de
governança corporativa), mas as que já estavam no mercado não tiveram que mudar
sua estrutura, então temos muitas cia com ações em direito a voto, como a Gerdau.
Para o controle é necessário verificar a questão das ações, porque a lei permite
que até 50% do capital social seja de ações sem direito a voto, e isso vale
para a companhia aberta e fechada, de acordo com a Lei 6.404/76, mas a partir
de 2009 a CVM estabeleceu que para novas companhias abertas só poderia
ingressar se tivessem ações com direito a voto, no entanto, a Gerdau é anterior
a modificação de 2001 quando foi alterada a Lei 6.404/76 que a partir de 2001 o
capital social poderia ser dividido em até 50% em ações sem direito a voto,
diferente em relação as companhias abertas, esta é uma determinação da CVM, não
está na Lei 6.404/76, então não há nenhum artigo nesta lei que diga que uma
companhia aberta não possa ter ações sem direito a voto, porque isso é uma
determinação da CVM que adotou regras de governança corporativa para as
companhias novas. As companhias antigas (antes de 2001) poderiam ter até 2/3 do
seu capital social com ações sem direito a voto. Para o controle é necessário verificar
a questão das ações, porque a lei permite que até 50% do capital social seja
com ações sem direito a voto, mas só sei isso quando eu analiso o estatuto,
porque pelo nome não sei, porque pode, mas não necessariamente tem, e isso vale
para a companhia aberta e fechada de acordo com a Lei 6.404/76. No entanto, a
partir de 2009 a CVM para companhias abertas estabeleceu que novas companhias
que ingressassem no mercado de capital naquele momento só poderiam ingressar se
só tivessem ações com direito a voto. No entanto, para ter uma ideia de como houve
uma modificação ao longo dos anos, a Gerdau é anterior a 2001, quando foi
alterada a Lei 6.404/76 que estabeleceu o que vigora hoje, mas a Gerdau tem seu
estatuto com base na lei anterior a modificação de 2001, em que era permitido
que o capital social pudesse ter até 2/3 das ações sem direito a voto, mas aquelas
que já tinham esta estrutura não foram obrigadas com a mudança a alterarem seu
estatuto, então significa que vamos eventualmente encontrar companhias cujo
estatuto é anterior a modificação de 2001 e o capital social tem 2/3 das suas
ações sem direito a voto, por exemplo, a Gerdau! Gradativamente o interesse é
que se suprima a possibilidade de ações sem direito a voto, a tendência é que
no futuro as ações sem direito a voto sejam banidas da Lei 6.404/76, porque quando
tenho ações sem direito a voto, o que acontece com o controle? Acabo permitindo
que o controle esteja com alguém que tem uma parte muito pequena das ações, porque
se tiver 50% das ações sem direto a voto, preciso ter só 25% das ações da companhia
para ser controlador, ele investiu pouco demais para poder mandar em tudo, e
pode ser que alguém tenha 50% das ações da companhia, mas de ações em direito a
voto, e não poderá mandar em nada! Mas isso na companhia aberta, na fechada
ainda é permitido livremente ter 50% das ações sem direito a voto. Então,
controlador é aquele que detém a maioria das ações com direito a voto.
Sociedade de Economia Privada: É a
grande maioria. Pode ser uma pessoa física ou jurídica a detentora destas
ações, ou pode ser um grupo que se reuniu para deter este controle, ou pode ser
de economia mista.
Sociedade de Economia Mista (Administração
Pública Direta ou Indireta): O controle obrigatoriamente é público, por
exemplo, Banco do Brasil, CORSAN, etc. Posso afirmar que toda sociedade de
economia mista o controle vai ser do Estado? Sim, direta ou indiretamente vai
ser da administração pública! Então na verdade é o Estado que define os rumos
desta companhia, se ela vai reinvestir o lucro, ou se ela vai distribuir os
lucros, é o Estado que decide. Por isso que é sempre mais interessante não investir
empresas públicas, porque o Estado tem a tendência a não querer distribuir
lucros, ele reinveste nas atividades. E para o investidor, ainda que suas ações
estejam valorizando e o patrimônio da sociedade está aumentando, ele não está
embolsando os dividendos (lucros da companhia), e o interessante para o
distribuidor é quando são distribuídos os dividendos, mas se a companhia tem
como política não distribuir os dividendos e vai reinvestir na empresa, é ótimo
para a empresa, que fica com mais patrimônio, mas e o investidor vai ter o que
como contrapartida? Ele tem seu capital empatado na companhia.
Constituição da S.A.:
A constituição da S.A. é dividida em 3
etapas:
1. Providências
Preliminares: A grande característica é que a sociedade não está constituída,
porque ela se constitui quando registra, e isso será na 3ª etapa! Na 1ª e 2ª,
ela ainda está em organização. Isso que difere da Ltda., a S.A. na 1ª etapa
está em fase de organização, então a lei exige (a partir do art. 80 da Lei) ela
vai ter que utilizar, por exemplo, Companhia das Laranjas em Organização, porque
ela ainda não possui personalidade jurídica. Quem que organiza a S.A., quem vai
cumprir com as providências preliminares para que ela possa ser constituída? Os
fundadores, que são as pessoas que irão organizar a S.A. para que ela possa ser
constituída. Os fundadores vão buscar recursos para pagar as despesas inerentes
ao processo de organização do bolso dele, os próprios fundadores que vão arcar
com as despesas inerentes a este processo de organização, e uma vez constituída
a empresa, pode ser determinado que eles recebam o reembolso das despesas e/ou
uma forma de vantagens a serem definidas. Durante o processo de organização os
fundadores arcam com as despesas, e depois de constituída a sociedade eles definem
se vai haver o reembolso pela empresa e/ou se eles em contrapartida vão receber
algumas ações ou títulos da companhia, isso vai ser definido depois, não tem
como definir antes porque vai depender se for deliberado mais adiante para
eles. Os fundadores têm muita responsabilidade, qual a responsabilidade deles?
A doutrina toda é pacífica em dizer que estes fundadores, essa sociedade em organização
não é uma sociedade em comum regida pelos dispositivos do CC, porque a característica
da sociedade em comum é que é uma sociedade não personificada em que todos os
sócios possuem responsabilidade ilimitada e solidária, e é constituído um patrimônio
especial em relação a participação de cada um deles, mas a doutrina diz que a
sociedade anônima em organização, ainda que possa ter esta tendência, esse sentimento
de querer equipara a uma sociedade em comum, até que ela venha a ser constituída,
ela não é, porque apesar de não ter personalidade, as eventuais subscrições de
capital social não vão constituir um patrimônio especial, porque as eventuais
subscrições do capital social realizadas nesta fase de organização só serão da
sociedade depois de ela estar constituída, enquanto ela não estiver constituída,
o valor eventualmente subscrito e integralizado permanece sendo do subscritor,
por exemplo, subscrevi mil ações da sociedade em organização, se ela não for constituída
em 60 dias a partir da minha integralização, posso requerer o reembolso, porque
só vai ser patrimônio da empresa se ela for efetivamente constituída. Se nossa
sociedade em organização não é uma sociedade em comum qual a responsabilidade dos
fundadores? A Lei 6.404/76 diz que em 1º lugar é necessário distinguir os
fundadores de uma companhia aberta ou por subscrição pública e os fundadores de
uma companhia fechada. Na aberta os fundadores possuem responsabilidade juntamente
com a instituição financeira escolhida para acompanhar o processo de abertura
do capital, porque os fundadores tem um projeto que eles querem vender para que
as pessoas invistam, mas não podem fazer diretamente, porque eles decidiram
fazer de forma pública, então eles têm que obrigatoriamente se unir a instituição
financeira que vai lhes orientar, e se ela vai lhes orientar, ela também é responsável
pelos prospectos, pelas propagandas, pelo estudo de viabilidade econômica, ela
não pode se eximir desta responsabilidade, então a responsabilidade dos
fundadores quando a companhia é aberta, porque a subscrição é pública e requer
a participação de uma instituição financeira, há entre eles uma solidariedade. Então
a responsabilidade é ilimitada e solidária em relação a estas despesas
inerentes a constituição da S.A. Então, se eu disser que os subscritores de capital
de uma companhia aberta, cuja subscrição é pública, têm responsabilidade por
esta sociedade em organização? Não, quem é responsável são só fundadores, então
temos que distingui-los, porque os subscritores não são responsáveis, porque
senão ninguém iria querer investir! Mas na subscrição particular todos os subscritores
são considerados fundadores, logo possuem todos eles responsabilidade solidária.
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