Reclamação (revisão):
-> De todos os temas que vimos, a
reclamação é o tema mais vasto e mais completo, tem um limite de aplicação
ainda muito evidente, mas não se pode ignorar os contornos essenciais desta
figura tão importante!
-> A reclamação é prevista para o
STF e para o STJ, embora se sustente por se deferir (4:15.0) a sua aplicação no
plano estadual, isso ainda não está consolidado, portanto, é inequívoco que ela
se viabiliza para o STF e para o STJ em 2 hipóteses de cabimento: para
assegurar a competência dos tribunais e para assegurar a autoridade de suas
decisões.
-> A sua primeira hipótese de
cabimento é fácil de entender e é de estreita aplicação, porque a competência
do STF e STJ no âmbito da competência originária é muito estreita, portanto não
há maior dificuldade de entender que em toda relação podem ser corrigidos esses
defeitos.
-> E no que tange a segunda hipótese
de cabimento que é a autoridade das decisões, esse problema toma mais
complexidade, porque dependendo da interpretação que dê pode ser mais extenso
ou não. O que se tem entendido de maneira mais ou menos segura é que sobre esta
possibilidade de cabimento de assegurar a autoridade das decisões do STF e do
STJ, o que está em discussão não é o cumprimento das decisões do caso concreto,
e sim o que está em discussão aqui é fazer valer aqueles pronunciamentos
decisórios dos tribunais superiores que tenham um grau de generalidade, e isso
é muito claramente revelado quando em 2004 se fez a consagração a súmula
vinculante do STF e se ditou que a reclamação é meio apto a assegurar o
respeito a súmula vinculante. Então, embora ainda haja alguma imprecisão, é
preciso que fique claro que toda vez que algum órgão jurisdicional em qualquer
processo decidir algo em confronto com a orientação estampada numa súmula
vinculante, isso cogita a possibilidade de uso da reclamação como meio
corretivo em paralelo com os mecanismos recursais usuais que já são bastante
suficientes para esse fim. Além da súmula vinculante que está estampada na lei
que regula a reforma de 2004, obviamente que as súmulas não vinculantes também
entram nesse patamar, porque o racional que vale para dar a reclamação para
assegurar a obediência da súmula vinculante, vale para as demais súmulas,
porque se ficasse só na órbita da súmula vinculante, nós teríamos uma limitação
da reclamação ao Supremo, porque só no Supremo que há súmulas vinculantes.
Então, o entendimento constante nos súmulas vinculantes e nas súmulas do STF e
do STJ não vinculantes, ele recebe proteção, recebe um mecanismo adicional de
proteção pela reclamação. Além das súmulas vinculantes ou não, também a
jurisprudência dominante destes tribunais, aquela jurisprudência reiterada/pacificada,
mas ainda não sumulada também parece ser alvo capaz de atrair o uso da
reclamação. Nesta órbita, atrelada a estas 3 hierarquias de comando decisório é
que se pode dizer com alguma segurança que a reclamação encaixa fácil. Se
forçarmos, poderemos ampliar isso, e se afrouxarmos, poderemos restringir, mas
o que mais ou menos se insinua como um horizonte apropriado para o manejo da
reclamação no que tange esta sua hipótese de cabimento voltada para assegurar a
autoridade das decisões dos tribunais superiores é nesse patamar que vamos
cogitar da reclamação.
-> De resto, vimos que a reclamação
em relação às decisões judiciais como meio de impugnação de decisões judiciais
ela se põe em paralelo com os recursos e com os outros meios, ela não é substitutiva
do recurso, e o seu manejo não pressupõe o exaurimento dos recursos, mas vimos
também que a reclamação se viabiliza para além das decisões judicias, ela
também pode servir para corrigir ato administrativo que ofenda a autoridade das
decisões do STF e do STJ, e neste ponto a lei resolveu dizer diferente, dizer
que a reclamação contra ato administrativo pressupõe o exaurimento da instância
administrativa. Então, o mesmo remédio opera de maneiras diferentes, nas
decisões judicias ele concorre com os recursos e pode ser recitado
independentemente dos recursos, já nas decisões administrativas a lei manda
deixar a reclamação como último remédio, primeiro tem que esgotar a via
administrativa, porque o advogado sempre é o resolvedor de problemas, e isto faz
com que a estratégia para quando o ato administrativo for violador da decisão
do Supremo ou do STJ, ao invés de ir para a instância administrativa, entro com
uma medida judicial qualquer, judicializando o tema e permitindo que a
reclamação possa ser exercitada muito antes do esgotamento das instâncias
administrativas, o que aprece bastante oportuno, porque a tese de esgotamento
das vias administrativas no âmbito da submissão a jurisdição ela está mais do
que superada, antigamente havia uma tendência/corrente que pretendia sustentar
que antes de ir a juízo tinha que esgotar a via administrativa, mas ninguém mais
fala nisso hoje, não se cogita mais isso hoje, provocar qualquer ato
administrativo violador de direito, tenho a via jurisdicional aberta imediatamente,
independentemente de existir no plano administrativo mecanismos de combate, eu
posso ir direto a juízo. Então, como se
faz para contornar essa limitação explícita da lei que diz que se eu fizer uma
reclamação direta contra ato administrativo eu tenho que esgotar a via
administrativa? Entra em juízo, judicializa o tema e toca a reclamação imediatamente.
-> Então, reclamação é meio de
impugnação de ato jurisdicional ainda não transitado em julgado, que a súmula
explicitamente disse que decisão coberta pela coisa julgada não pode ser
revertida por meio de reparação, o que parece óbvio. E também é remédio de
ataque a ato administrativo. Para ato jurisdicional não pressuposição do esgotamento
de recursos, a reclamação recorre com os recursos, para ato administrativo há
determinação de esgotamento da via administrativa, ou seja, a reclamação não
concorre, ela supõe o exaurimento da via administrativa!
-> Hipóteses de cabimento: Assegurar
a competência e autoridade das decisões.
Incidentes no
Processo:
Uniformização de Jurisprudência (arts.
476 e 479):
-> Mecanismo para quando 2 órgãos
fracionários do mesmo Tribunal decidindo a mesma matéria de modo conflitante, e
isto não se superar naturalmente, o Tribunal pode de ofício instaurar o
incidente e uniformizar a jurisprudência.
-> Não confundir incidente de
uniformização com o recurso especial fundado em dissidio jurisprudencial,
porque dai supõe a divergência entre o entendimento de 2 Tribunais, por
exemplo, quando o RS decide de um jeito e SP de outro, dai o remédio para
corrigir isso não é esse incidente, porque tenho Tribunais diferentes
divergindo, dai vou usar o recurso especial fundado na alínea “C”, do art. 130
da CF que vamos estudar mais adiante.
-> Também tomar cuidado: Em qualquer
Tribunal onde haja mais de um órgão fracionário dividindo a mesma competência,
o risco de divergência acontece e o incidente de uniformização passa a ser
viável, isso se dá no Tribunal da Justiça, no TRF e nos Tribunais Superiores.
No STF e STJ deve-se tomar cuidado, porque lá além da possibilidade do
incidente de uniformização que é ato do juízo, existe um recurso que se
viabiliza diante deste dissídio, que são os embargos de divergência do STF e do
STJ. Então, por exemplo, o STF tem 11 membros, tem 3 órgãos, o pleno que é a composição
total do Tribunal e as 2 turmas, se a 1ª turma e a 2ª turma divergem, em tese,
isso gera uma possibilidade de instauração do incidente de uniformização a ser
resolvido no pleno, mas como estamos na órbita deste Tribunal, ali há o recurso
que nos Tribunais Regionais não existe, que são os embargos de divergência, que
eu posso, como recurso mesmo, obrigar a uma revisão dizendo que a 1ª câmara
está decidindo diferente da 2ª, então os embargos de divergência no STF e no
STJ se põe ao lado da uniformização criando algo que a uniformização não dá. A
uniformização não é direito da parte, a parte pode sugerir, mas se o Tribunal
rejeitar, não tem recurso. Nos Tribunais Superiores, os embargos divergentes
(que estão nos últimos slides), posso interpor um recurso de embargos de
divergência e ter direito a uma revisão da decisão fundada nesse dissídio, é
diferente de sugerir o incidente, porque sendo o incidente de uniformização
algo que não é direito da parte, portanto não supõe ato da parte, não é
recurso, por isso que recurso é ato voluntário da parte.
Declaração de Inconstitucionalidade (no
âmbito do controle incidental e não na via da ação direta – arts. 480 a 482):
-> O mecanismo é parecido com a
uniformização de jurisprudência, mas um pouco mais rígido, porque a competência
no controle concentrado para declarar a inconstitucionalidade é, na órbita dos
Tribunais reservada ao Plenário, reservada ao órgão especial, aquilo que alguns
chamam de Princípio da Reserva de Plenário, a dizer “os órgãos fracionários dos
Tribunais não podem sozinhos proclamar a inconstitucionalidade da lei, porque
isso está reservado ao órgão de cúpula, que o Tribunal Pleno, ou órgão
especial”. Então, se na câmara ao julgar a minha apelação a câmara estiver
inclinada em decretar uma inconstitucionalidade de norma, não poderá fazê-lo
por incompetência, é obrigatório, é imperativo que suspenda o julgamento da
minha apelação, instaure o incidente, remeta o incidente para o órgão especial,
lá o incidente depura a análise da inconstitucionalidade, será processado e
julgado, e a decisão tomada pelo pleno acerca da constitucionalidade terá que
ser respeitada por este órgão. Aqui diferentemente da uniformização, em que o
órgão fracionário menor pode não instaurar, a declaração de inconstitucionalidade
é imperativa, tem que instaurar sob pena de nulidade, porque a câmara não tem competência
para declarar a inconstitucionalidade. Cuidado, porque se na prova estiver que
a câmara tem que instaurar o incidente para declarar a constitucionalidade, não
está correto, não precisa de incidente, porque a constitucionalidade se
presume, é a inconstitucionalidade tão somente que reclama a instauração do
incidente.
-> Então, estas 2 figuras às vezes
acabam sendo a razão da vitória da parte, porque pelo fato de ter sido
instaurado o incidente, ele se resolveu em favor da parte, a parte acabou
ganhando a causa, então quem olha de fora pensa que o advogado é muito bom, ele
inventou o recurso, mas não, ele eventualmente sugeriu uma medida que
possibilitou a vitória ou ele lembrou que se não se observasse isso haveria uma
invalidade, mas não é recurso porque isso não depende da vontade da parte, por
não serem atos voluntários não tem natureza recursal.
-> Há a suspensão do processo no
qual se cogitou a instauração, e aquela decisão obriga este processo, ela
orienta os demais, espera-se que os demais sigam isso. No regimento interno do
RS há uma regra dizendo que instaurado o incidente, pode-se determinar a
suspensão de mais processos sobre o mesmo tema, dai fica a dúvida se esses
também vão ficar restritos a decisão, e a resposta é não, esses vão ficar
orientados pela decisão uniformizada, o único que ela é imperativa é naquele em
que particularmente se deu a suspensão.
-> Quando não precisa instaurar o
incidente? Quando Pleno Tribunal já decidiu essa inconstitucionalidade posso
invocar o precedente e aplicar aqui, ou quando o Supremo já declarou a
inconstitucionalidade, fora isso tem que instaurar! Dai a decisão é imperativa
para este processo, mas claro que se amanhã chega outro julgamento que envolve
o mesmo assunto e a câmara resolve declarar a constitucionalidade, isso pode,
está desrespeitando a inconstitucionalidade de antes, dai vai ensejar recurso,
mas não tenho como obrigar. O provável é que sabendo do precedente, a câmara
pode pensar que é constitucional, mas como o Pleno já disse que é
inconstitucional, então a câmara vai declarar a inconstitucionalidade também,
não precisa instaurar o incidente, porque já está declarada, mas nada impede
que se ignore esta decisão. Do ponto de vista de expansão dos efeitos do
julgamento do incidente, a uniformização vincula só o processo suspenso e
orienta os demais, e a inconstitucionalidade, como é no caso concreto, ela só
vale para o caso concreto, mas ela é precedente para os outros, tanto que
surgir outro com o mesmo tema, não preciso instaurar novo incidente para
declarar de novo a inconstitucionalidade já declarada, mas não obriga o sujeito
a concordar com isso!
-> A câmara não tem competência para
declarar a inconstitucionalidade, porque a constituição reserva esta
competência ao órgão de cúpula, que é o órgão especial ou Tribunal Pleno,
dependendo do Tribunal. Como a câmara não tem competência, se ela, no caso
concreto, ao julgar, inclinar-se para esta proclamação, ela está impedida de
fazer, tem que suspender o julgamento, instaurar o incidente, remeter para o
órgão competente para ele decidir, ele decide, declarado inconstitucional ou
constitucional, a câmara é obrigada a respeitar aquela decisão e prosseguir no
julgamento. Então, se foi acolhida a inconstitucionalidade, a câmara, ao julgar
o apelo terá que reconhecer a inconstitucionalidade e dar a solução que o caos
prevê em função de esta norma não ser incidente. Deve-se ter cuidado, porque às
vezes ganhar o incidente não significa ganhar o recurso, o incidente se limita
a questão pontual da constitucionalidade.
* Até aqui não estamos falando de
recurso, e sim estamos falando de outros meios que também servem. Por isso que
construímos o conceito de recurso abaixo.
Conceito de Recurso
(À Luz do Dir. Positivo Brasileiro):
1. Meio de impugnação de decisões judiciais: Para isso que servem os recursos.
2. Expressamente previsto na Lei Federal: O que o Princípio da Taxatividade impõe, o
que exclui da órbita a correição parcial, o pedido de reconsideração e o agravo
regimental, por exemplo.
3. Voluntariamente esgrimido: Ou seja, recurso é direito da parte e ato da
parte, exclui reexame necessário, incidente de declaração de inconstitucionalidade
e incidente de uniformização de jurisprudência.
4. No curso de uma relação processual, sem
importar no surgimento de uma nova e distinta relação processual: O que exclui todas as ações autônomas, como
rescisória, mandado de segurança, habeas corpus, cautelar inominada e embargos
de terceiros.
5. Contra decisão ainda não acobertada pela preclusão
ou pela coisa julgada: O que
reexclui a rescisória, e eventualmente os outros meios autônomos como o mandado
de segurança, cautelar inominada e habeas corpus.
6. E que visa propiciar o reexame da decisão, pelo
mesmo ou por distinto órgão jurisdicional, a fim de que seja reformada, cassada
ou integrada: Elemento novo. É o
objetivo dos recursos, o que se pretende com os recursos, o que se pretende é
ao reexame da decisão, esta é a perspectiva. O recurso cumpre o seu papel
quando ele permite que se alcance o seu objetivo, que o de que o órgão
competente para julga-lo faça uma reanalise da matéria impugnada na decisão
impugnada. Reanalise e reexame que devem conduzir a um dos seguintes resultados:
reforma, cassação ou integração, são esses os possíveis juízos de mérito
recursal que depois serão explicados o que consiste cada uma dessas 3
realidades, que são conceitos pecuniários.
-> Aqui vimos que existe uma cogitação, recurso
é só aquilo que o Tribunal examina ou tem recurso examinado por juízo inferior?
Recurso não é sempre derivação do duplo grau de jurisdição, e, portanto, não
determina que só seja recurso aquilo que vá para um Tribunal? No direito
brasileiro temos figuras categorizadas como recurso que ou não deslocam a
competência para órgão nenhum, ou deslocam a competência no plano horizontal, e
não para um Tribunal. Os embargos de declaração, que são um remédio tipicamente
recursal do direito brasileiro, ainda que se critique essa sua caracterização
recursal, eles são julgados pelo próprio órgão que emitiu a questão embargada,
não há sequer um deslocamento de competência. Mas para não usar o exemplo dos
embargos (porque tem gente que diz que embargos não é recurso, mas no direito
brasileiro é), os embargos infringentes do art. 34 da Lei de Execuções Fiscais
são recurso com efeito modificativo e que não trocam de autoridade, o juiz que
emitiu a sentença é o mesmo que vai julgar o recurso, sem sequer haver
deslocamento de competência, e ninguém diz que isso não é recurso, ninguém diz
que isso é inconstitucional. Mas existem deslocamentos de competência no mesmo
plano, por exemplo, o recurso inominado do JEC desloca para a turma recursal,
que não é órgão de 2º grau, não é Tribunal, o juízo da turma tem a mesma
hierarquia do juízo singular do JEC, então não há uma mudança hierárquica, há
uma mudança de órgão no plano horizontal. Claro, a apelação e o agravo alçam o
processo ao 2º grau, sai do juízo monocrático e vai para o 2º grau, mas não são
todos. Então, conceitualmente no direito brasileiro, a questão do deslocamento
de competência não é relevante no conceito, porque é recurso aquilo que importa
em reexame na decisão pelo mesmo órgão jurisdicional que emitiu ou por órgão
distinto, por órgão distinto de mesma hierarquia ou de hierarquia diversa,
porque o duplo grau é importante, mas não é tudo no sistema recursal que deriva
do duplo grau, os recursos excepcionais, por exemplo, que são em triplo e
quádruplo grau não estão a serviço do duplo grau, nem tudo é duplo grau, vamos
estudar isso mais sistematicamente.
-> Toda esta abordagem introdutória serviu para
contextualizar os recursos, para dizer o que parece recurso, mas não é recurso,
fica ali convivendo, e agora nos permite evoluir para a análise dos meios
recursais.
Natureza dos Recursos:
-> Se discutiu no passado se os recursos eram um
novo exercício do direito de ação, ou se eram uma continuidade do exercício da
ação já veiculada para inicial. Até pelo conceito que se estabeleceu aqui, é
óbvio que o recurso nada mais é do que a continuidade da ação instaurada com a
inicial e a continuidade da relação processual também ali estabelecida, porque
quando o recurso é exercitado ele adia o término do processo, ele empurra o fim
do processo para adianta, o processo vai continuar na instância recursal, o
mesmo processo. Do ponto de vista objetivo, não posso no recurso inovar, no
recurso ou eu rediscuto as questões que já estavam em causa ou não tenho
espaço, porque não posso mudar o fundamento quando eu perdi e recorrer sobre
outro fundamento que não foi submetido, mas isso não pode, porque o recurso
repete a demanda que a inicial desenhou, ele não pode se desviar da demanda
delineada na inicial, logo ele nada mais é do que a mesma ação em
prosseguimento, então ele não tem natureza autônoma, ele é a continuidade do
processo, e do mesmo direito de ação que for exercitado na inicial, e não
demanda maior debate.
-> Feita essa conceituação, temos que começar a
pensar nos recursos em espécie.
Juízo
de Admissibilidade Recursal X Juízo de Mérito Recursal
-> Quando se pensa em recorrer ou em julgar
recurso, é preciso organizar as ideias, porque todo recurso evoca essas 2
realidades em ordem lógica. Primeiro é preciso atender àquilo eu se chama de
juízo de admissibilidade recursal, que é o que? Recurso é meio processual,
então ele tem que obedecer a seus imperativos formais sem que ele não pode
cumprir seu papel. Então, antes de saber se o cara tem razão ou não, se o
recorrente merece ganhar ou perder o que ele pretende do recurso, precisa-se
saber se o recurso foi exercitado corretamente/formalmente, então o juízo de
admissibilidade envolve as exigências de cunho formal que a parte tem que
preencher para que o recurso funcione como meio de impugnação, do contrario o recurso
não é conhecido, não é admitido, e, portanto, a questão de fundo que é saber se
a decisão está certa ou errada não vai ser nem tocada, se o juízo de
admissibilidade é negativamente afirmado, se o órgão julgador do recurso não
supera a Jurisdicionalidade, ele nem toca no mérito. Ex.: Entrei com uma ação
para cobrar os 350 mil que eu havia emprestado para alguém e o juiz julgou
improcedente a ação, publicada a sentença que negou meu direito, qual a
primeira pergunta que eu faço? Se tem recurso e qual é, se posso eu exercitar o
recurso, se tenho interesse em fazê-lo, se há alguma circunstância me impeça de
recorrer, qual o prazo deste recurso, qual a forma deste recurso, preciso pagar
as custas para poder exercitar este recurso, e não estou nem falando do acerto
ou do erro da decisão, estou preparando a arma, como vou atacar, a arma sem
bala não mata ninguém salvo a coronhadas. É uma sentença, cabe recurso? Sim, a
apelação, posso recorrer? Sim, tu és parte, tem interesse? Sim, foste perdedor,
há algum obstáculo? Não, eu não aceitei as decisão, não renunciei, não desisti,
não havia nenhum depósito que tivesse que ser feito para condicionar a
sequencia recursal, o prazo deste recurso é de 15 dias, então estou dentro do
prazo, a forma deste recurso é escrita com fundamento dirigido ao juiz que
prolatou a decisão, e este recurso demanda preparo, porque eu tenho que pagar
as custas e comprovar o laudo da interposição, ou seja, está definido qual o
mecanismo que eu vou usar para dizer que o juiz é burro e errou. Vamos apelar,
mas porque o juiz é burro, temos que ir ao mérito, eu provei que emprestei o dinheiro,
eu tinha documentos disso, ficou claro que o pagamento não se deu, e mesmo
assim juiz negou o meu direito que é uma
violação evidente de modo que a sentença tem que ser revista para que se
modifique o julgamento e diga que eu sou o titular do direito que se impõe a
condenação, se eu errar o recurso, o juiz nem vai olhar para o meu mérito, se
eu ao invés de apelar da sentença, interpuser agravo, o juiz vai dizer que não
conhece do recurso eis que é incabível.
-> Se eu acertei minha parte, fiz o recurso
direitinho, mas o problema era que o cliente não tinha o direito, porque se eu
fizer bobagem no recurso a chance é de que eu responda, vou responder pela perda
de uma chance. Mas se eu fiz tudo certo e a causa não foi acolhida porque o
direito da parte era ruim, paciência, o direito dele que era fraco, não eu.
-> Então, antes de discutir o acerto ou
desacerto da decisão é preciso resolver qual o caminho impugnativo, e quando se
está no âmbito dos juízes de tribunais as expressões são conhecer ou não
conhecer, conhecer ou desconhecer, admitir ou inadmitir. Estas expressões não
são coloquiais, elas têm um significado técnico específico, conhecer significa
que o sujeito acertou o recurso, cumpri o prazo, obedeceu as formas e não tem
nenhum obstáculo formal. Dizer que não conheceu significa que o recurso foi mal
exercitado formalmente, se não conheceu, para por aqui, nem entra no mérito, se
conheceu, vamos ao mérito onde a dicção já ganha outra conformação. Prover ou
improver, dar provimento ou negar provimento, julgar procedente ou julgar
improcedente, acolher ou rejeitar, diante do acolher e rejeitar que a
jurisprudência se atrapalha seguido, o resto é bem seguro, ninguém confunde
provimento com admissão, são cosias diferentes, e a partir de agora vamos usar
essas expressões de modo solto e sem explicar porque já sabemos que quando se
diz admitido o recurso, houve superação do juízo de admissibilidade, quando se
diz inadmitido, não conhecido, se sabe que parou por aqui, se não foi superado
positivamente o juízo de admissibilidade, dai deve-se perguntar do mérito,
porque ele não foi tocado, se foi superado positivamente o juízo de
admissibilidade, dai quero saber do mérito, do mérito negaram provimento. Então
dizer “conheceram o recurso e negaram o provimento” significa que o advogado
fez o seu trabalho, exercitou o recurso pela forma correta, mas o direito da
parte não era bom. “Conheceram do recurso e proveram” significa que o recurso
foi bem exercitado e a parte tinha razão, obteve êxito. “Não conheceram do
recurso”, deu problema, alguém fez algo errado, significa que toda inadmissão é
culpa do advogado? Não, porque há situações de inadmissão dúbias, por exemplo,
nos recursos excepcionais não conhecer é o padrão, mas nos recursos ordinários
não conhecer normalmente é erro do advogado, e isto significa responsabilidade.
Então, a admissibilidade é o exame dos aspectos formais, ou o manejo do recurso
enquanto meio processual, lê-se o preenchimento dos pressupostos ou requisitos
de admissibilidade. Juízo de mérito é quando o recurso bem exercitado permite
ao órgão julgador que examine se o recorrente tem razão ou não, é o exame do
recurso pelos seus fundamentos, dai vem as expressões correlatas a cada um.
Isto nós não podemos esquecer e não podemos subverter. Não adianta ter todo o
mérito recursal e fazer porcaria na admissão, por exemplo, tenho toda a razão
em reverter a sentença desfavorável, mas uso o remédio inadequado, eu agravo ao
invés de apelar, dizer que não se deve sacrificar o direito da parte em prol da
democracia formal, as formas cumprem seu papel de um modo ou de outro, o que
importa é que houve resignação é papo de advogado que fez bobagem, é a lei que
dita o caminho, por mais direito que eu tenha, se eu errar o pelo formalmente,
eu vou sacrificar o direito. A instrumentalidade é um princípio do direito
processual, porque o processo é verdadeiramente de instrumento, mas em sede
recursal há grande rigor na observância das formas, por exemplo, se eu esquecer
de pagar o preparo de2 20 reais, a causa da minha vida não será examinada no
Tribunal, isso porque os Tribunais estão abarrotados e não há anda mais cômodo
para o juiz de Tribunal do que ver um recurso em que o advogado perdeu o prazo,
ele não vai nem precisar ler, é mais difícil julgar o mérito do que fazer a
admissibilidade, porque no mérito eu tenho que enfrentar e justificar, a
admissibilidade é só fazer a conta e ver se passou ou não o prazo. Mas claro
que todos esses requisitos tem suas flexibilizações, vamos ver o estudo de cada
um, nem tudo é tão inexorável, mas salvo as exceções estreitas, se eu errar o
pulo, eu quebro a perna, não vão examinar o mérito recursal. Dai o Tribunal
coloca nas estatísticas que julgou 280 recursos, 279 por intempestividade e 1
no mérito, levou 5 minutos para julgar 279 e 2 horas para julgar o do mérito, e
o resto do tempo ficou sem fazer nada. Então, quem recorre primeiro pensa no
mecanismo para depois ir a questão de fundo, e quem julga faz a mesma coisa, e
não é porque o desembargador está de má vontade, e sim porque ele tem que fazer
esse controle, e faz esse controle ex officio, mesmo se a outra parte não
alegar, ele tem que controlar de ofício. As questões atinentes ao juízo de
admissibilidade são de ordem pública, então nunca se deve ignorar este quadro
quando pensarmos em sistema recursal!
Juízo
de admissibilidade:
Pressupostos
ou Requisitos de Admissibilidade dos Recursos:
-> Esse é o checklist que temos que fazer em qualquer
recurso para não cometer o equivoco de errar a forma. Até a regularidade formal
todos têm que obedecer, só o preparo que em alguns recursos é requisito e em
outros não, o resto é sempre inflexível, cada qual com seu formato que vamos
estudar nos recursos em espécie. Estes são os aspectos que perfazem o chamado
juízo de admissibilidade recursal.
- Cabimento
- Legitimação
- Interesse
- Inexistência
de Fato Impeditivo ou Extintivo do Poder de Recorrer
- Tempestividade
- Regularidade
Formal
- Preparo
* Nos slides há uma explicação que será pulada,
porque é um pouco irrelevante, mas é corrente na doutrina, que é a distinção
entre os pressupostos intrínsecos e extrínsecos, ler, não vamos ver isso porque
não tem nenhuma diferença se o pressuposto é intrínseco ou extrínseco, trata os
2 da mesma forma, classificação deve ser prática ou didática, essa aqui não é
prática, porque na prática as 2 operam igual, e nem didática, porque não dá
para enxergar a racionalidade dessa diferença, e dependo do autor que for consultado
vamos ter um critério ou outro que vai mudar o resultado, portanto,
simplesmente devemos ler para ver o que diz cada um dos autores. Isso nunca
será perguntado em prova, porque isso não interessa. É só decorar que
cabimento, legitimação e interesse são sempre intrínsecos, tempestividade,
regularidade formal e preparo são sempre extrínsecos, e a inexistência de fato impeditivo
ou extintivo do poder de recorrer é qualquer um, que dependendo do critério é
intrínseco ou extrínseco.
Cabimento:
-> Cabe recurso? Qual?
-> Cabimento envolve a previsão e a adequação.
Recurso cabível é recurso previsto e adequado.
-> Previsão se liga ao Princípio da Taxatividade, que
diz que só há os recursos que a lei federal designa, não se inventam/criam
recursos, os recursos são os da lei federal, porque a CF no art. 22, I diz que
é competência privativa da União legislar sobre processo civil, e recurso é
matéria de recurso civil. Por isso que quando vimos os meios não recursais,
vimos que correição, pedido de reconsideração e agravo regimental porque não
estão previstos na lei federal, de modo que só se usam os recursos que a lei
prevê. Onde a lei prevê? No rol do art. 496 do CPC, nos outros dispositivos
soltos pelo CPC, e nos vários tantos dispositivos constantes nas leis federais
extravagantes (que depois veremos um a um), ou seja, não se pode inventar
recursos! O que dá atenuando este rigor da previsão é o que acabamos de ver, é
usar outros meio típicos e associa-los para atacar decisões judiciais. Então,
quando eu uso uma cautelar inominada para atacar o ato judicial, estou fora da
órbita dos recursos, mas estou usando um meio previsto, e isto atenua um pouco
o rigor, mas criar/inventar recurso não dá, quem cria/inventa recurso é o
legislador federal e ninguém mais. Aqui não é problema, porque não é um erro
que se cometa usar um recurso que não existe. O brabo do cabimento recursal é a
2ª palavra: adequação.
-> Adequação está presa a outro princípio que é o Princípio
da Singularidade ou Unirrecorribilidade, que na sua acepção pura significa que
cada tipo de decisão comporta só um tipo de recurso, nunca 2, isso no direito
brasileiro é meia verdade, porque no direito brasileiro temos uma figura
estruturada como recurso que é sempre potencialmente cabível em paralelo com o recurso
propriamente dito, que são os famosos embargos de declaração, que são cabíveis contra
qualquer decisão que seja contraditória, obscura ou omissa. Então, qualquer
decisão sempre potencialmente desafia embargos. Então, uma interlocutória
publicada é embargada se houver obscuridade, contradição ou omissão, e
agravável, potencialmente eu tenho 2 remédios. Uma sentença quando publicada é
embargável se houver obscuridade, contradição e omissão, e apelável. Então, no
direito brasileiro a singularidade não pode ser vista como potencial cabimento
de só um recurso, porque potencialmente cabem 2, os embargos e o recurso
propriamente dito. O que a singularidade significa para o direito brasileiro é
que eu não posso utilizar 2 recursos ao mesmo tempo, porque embora caibam
potencialmente embargos e apelação, se eu embargar, eu não apelo, se eu apelar,
eu não embargo. Os embargos uma vez interpostos, interrompem o prazo para o
outro recurso, e publicada a decisão dos embargos cabem novos embargos e de
novo o recurso. Então, a sentença publicada e embargável e apelável, se eu
embargar eu não apelo, e ao embargar, eu interrompo o prazo da apelação,
publicada a decisão dos embargos, cabem novos embargos e nova apelação, ou a
apelação se restaura. É um ou outro, faço paralelo com a medicina, se der todos
os remédios algum vai funcionar, mas infelizmente não temos essa possibilidade,
porque se dermos todos os remédios, o paciente morre, é apenas um, porque a
singularidade impede isso com uma única verdadeira exceção, que é a exceção do
recurso especial e do recurso extraordinário que são simultaneamente
interponíveis, porque a decisão que esgota a instância ordinária pode ao mesmo
tempo violar a constituição e violar a lei federal, o remédio para a violação
constitucional é o recurso extraordinário, e o remédio para a violação a lei
federal infraconstitucional é o recurso especial, então eu tenho que aplicar os
2, mas fora disso é um recurso e não mais, vão surgir situações em que
ficaremos tentados a aplicar mais de um e deixar que o tribunal escolha, mas
não dá. Houve um tempo em que cabiam 3 recursos ao mesmo tempo (infringente,
especial e extraordinário), mas isso está eliminado desde uma recente reforma.
Agora, a única exceção verdadeira a singularidade é o recurso especial e o
recurso extraordinário, fora isso a singularidade significa que não posso
interpor 2 recurso simultaneamente porque recurso propriamente dito é só um
para cada ato. Se lermos a bula de qualquer remédio, ela vai dizer para que o
remédio serve, então não se precisa ser médico para saber para que o remédio
serve, e sim preciso ser médico para saber que doença o paciente tem, a mesma
coisa aqui no direito, qualquer um sabe que a apelação é para atacar sentença e
agravo é para atacar interlocutória, o que surge é saber se a decisão é uma
interlocutória ou uma sentença, porque isso que requer uma técnica, como quando
chamo um médico para ele me dizer o que tenho, e se ele me disser que tenho dor
de cabeça, eu tomo aspirina.
-> O que interessa neste tópico é a
classificação dos atos do juiz, ou a classificação dos pronunciamentos
jurisdicionais. O juiz profere atos ordinatórios e atos decisórios. Atos
ordinatórios são os despachos, e os atos decisórios são as decisões
interlocutórias, sentenciais, monocráticas, acórdãos, etc. Normalmente quando
se discute isso só se examina sob a ótica do 1º grau (despacho, interlocutória
e sentença), mas os atos jurisdicionais recorríveis não estão apenas neste
plano, no 2º grau tenho despacho de relator, monocrática de relator, acórdão e
decisão de presidente ou de vice-presidente sobre a admissibilidade de recurso
especial e extraordinário. Do ponto de vista da importância recursal, são esses
os atos. No 2º grau é fácil, posso ter alguma dificuldade em saber se é
despacho ou monocrática do relator, porque é o mesmo do 1º grau, mas fora isso,
as outras decisões recorríveis, se são singulares sei que é monocrática, se é
plural sei que é acordão, ninguém erra isso porque isso é matemática básica.
Mas no 1º grau é que complica, porque a diferença entre interlocutória e sentença
é que reclama alguma arte, especialmente porque em 2005 isso foi revolucionado
pela reforma executiva, mudou o conceito de sentença, e isso traz uma série de
problemas, e temos que resgatar essas noções para justamente fazer aquilo que
requer algo mais. Se eu souber que é interlocutória, sei que tem que agravar,
se eu souber que é sentença, sei que tem que apelar, o problema é saber
diferenciar interlocutória de sentença, e só aqui que se põe o problema, em 2º
grau não.
-> Despacho é ato não decisório, é ato meramente
ordinatório pelo qual o juiz simplesmente impulsiona o processo, são os atos de
impulsão normal do processo que não envolvem tomadas de posição, nem escolhas,
são os atos meio que obrigatórios. A lei diz que é despacho tudo que não for sentença,
nem interlocutória. Mas na verdade despacho é o que o juiz faz por impulsão,
como, por exemplo “vista ao autor sobre a contestação”, “digam as partes as
provas que pretendem produzir”, “intime-se o perito para apresentar o laudo”,
“remetam-se os autos para tal lugar”, “publique-se tal coisa”, são atos em de
andamento, que por esse motivo não tem capacidade de machucar ninguém, porque
não tendo conteúdo decisório, não desagrada, nem ofende ninguém, não são
lesivos, e por esta razão não são recorríveis. A lei sofreu uma mudança em dado
momento porque o §4º do art. 162 passou a dizer que os atos de juntada e vista
obrigatória podem ser praticados pelo serventuário, independentemente de
despacho do juiz. Se vem a contestação com documentos, o cartório sabe bem que
tem que intimar o autor, não precisa submeter a Sua Excelência, não precisa
colocar na pilha da conclusão, é óbvio que vai para lá, vai ficar 2 semanas
para o juiz dizer “intime-se o autor”, para que gastar este tempo se isto é
óbvio? A lei inteligentemente criou uma delegação legal para que o serventuário
do cartório proceda aos despachos mais óbvios, alguns autores por conta disso
passaram a sustentar uma 3ª categoria, despacho do juiz e despacho do serventuário,
despacho do juiz e atos meramente ordinatórios ou despachos de mero expediente
para designar os atos do escrivão, mas é bobagem, porque atos ordinatórios o
despacho sempre foi e continua sendo, tanto os do juiz quanto os do escrivão.
Despacho de mero é a expressão vetusta deste pronunciamento, não é para batizar
coisas parecidas com o mesmo nome, porque dá errado! É simples, os despachos do
serventuário/escrivão são atos delegados pelo juiz e que o juiz controla, se o
escrivão o fizer um despacho equivocado, eu reclamo ao juiz e ele corrige, se o
juiz não corrigir e o despacho for tumultuário do feito, for aberrante, for
lesivo, eu agravo, e não entro com correição parcial como lá atrás se
sustentava, porque despacho que sai do trilho, despacho que vem vestido de
despacho, mas que causa efeito de decisão porque lesa a parte, deixa de ser
despacho e passa a ser interlocutória. Então, deve-se ter cuidado, muitos ficam
na dúvida de como vão saber se é despacho ou não, mas o despacho tem corpo de despacho,
não está resolvendo questão, e sim ele está impulsionando. Quando ele
impulsiona em alta velocidade na contra mão, ele é um desastre, e dai ele passa
a ser lesivo e ganha ares de decisão, embora rigorosamente não decida grande
coisa, é porque ele causa gravame que ele ganha alma de decisão, por isso que
num entendimento seguro e sólido atual eu posso usar interlocutória para estes
despachos que viram decisão, não há idificuldade em compreender isso!
-> O problema está na diferença entre
interlocutória de 1º grau e sentença! O art. 162, §2º diz que interlocutória é
ato através do qual o juiz no curso do processo resolve questão dissidente,
está certo, mas não é esclarecedor. A sentença atualmente, deste a lei 11.232/05
vem definindo o §1º do mesmo art. 162 como ato do juiz que implica alguma das
situações previstas no art. 267 e no art. 269 desta lei, isto é o que a lei nos
oferece em termos conceituais. Até 2005 o mundo era cor de rosa, porque o §1º
dizia que sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo decidindo ou
não o mérito da causa, era uma formulação ruim, mas esclarecedora, não põe
termo ao processo porque a sentença não extingue o processo, e sim ela
encaminha este processo, se ela não for recorrida, o processo se extingue, se
ela for recorrida, a sentença não extingue o processo. Do ponto de vista
conceitual era fácil, eu me deparava com um ato decisório e perguntava se se eu
não recorresse, o processo termina? Se a resposta fosse sim, aquela decisão era
sentencial independentemente do conteúdo, se eu dissesse não, aquela decisão
era interlocutória independentemente do conteúdo. Então, até 2005 isso aqui era
assunto rápido, bastava fazer essa pergunta para diferir sentença de
interlocutória, porque o ranço do código de 39 que dava a recorribilidade
atrelada ao conteúdo foi resolvido dessa forma inteligente, não interessa o
conteúdo, e sim interessa o resultado, se extingue o processo é sentença, se
não extingue o processo é interlocutória, isso não vale mais, porque agora o
§1º tem esta redação que remete para outros 2 dispositivos que já conhecemos?
Porque em 2005 a autonomia das tutelas jurisdicionais dos respectivos processos
foi quebrada, em 2005 passou-se a prever a chamada execução sincrética, a
sentença condenatória ao invés de ser exequível em processo de execução
subsequente autônomo como era até 2005, passou a ser exequível nos autos do
próprio processo de que ela emana. Então, a sentença agora, ainda que ela se
torne definitiva, ela não é mais fim do processo, porque o mesmo processo vai
prosseguir em atividade pós-sentencial para prestação da tutela executiva. O
mesmo processo vai com 2 cores, até um pedaço é de conhecimento e depois dali,
se houver uma condenação, ele passa a ser processo de execução, mas é um só
processo não precisa citar de novo, não precisa fazer uma petição inicial para
executar, basta requerer nos autos do processo de onde emana a sentença
condenatória para que se iniciem os atos de cumprimento de sentença, aquilo que
alguns têm chamado de cumprimento de sentença. Ou seja, não há
mais extinção processual. Dai como conceito legal de alguma maneira infeliz remete
a uma ideia de conteúdo, o risco de dizer bobagem é enorme, antes a lei dava um
critério finalístico, dizia que o que extingue o processo é sentença, e o que
não extingue não é, agora a lei remete a um critério de conteúdo, ato que
implica no art. 267 ou no art. 269 é sentença, ou seja, eu tenho que o que tem
dentro para saber o que é. Esta é a sugestão que a nova redação legal sugere. Muitos,
diante desta sugestão nítida, começaram a fazer bobagem, porque quando pensamos
abstratamente na ideia de sentença, pensamos que é o ato que julga a causa,
essa é a noção impulsiva de sentença, é uma boa resposta, mesmo não sendo
técnica, porque ela revela uma intuição do que seria sentença, mas e as outras
decisões, o que são? As outras são intermediárias, elas resolvem algo sem
julgar a causa, mas quando falamos na constituição temos uma tendência de
pensar que sentença é o ato que reconhece ou não o direito ao autor, é o ato
que entrega a tutela jurisdicional de mérito, há uma percepção natural de que
as sentenças tendam a ter um conteúdo atrelado ao mérito da causa, e que as
interlocutórias sejam resoluções de questões menores não envolventes do mérito,
o que até estatisticamente é verdadeiro, pelo menos as interlocutórias
predominantemente envolvem questões não atinentes ao mérito, mas isso não
significa que não haja interlocutórias de mérito e que não haja sentenças que
não são de mérito, porque o conteúdo do ato decisório não revela a sua
natureza.
-> Ex.: Se o juiz indefere ou defere um prova,
esta decisão é sentencial ou interlocutória? A questão probatória é uma questão
de mérito ou é uma questão antecedente ao mérito? É antecedente ao mérito,
porque fazer a prova não significa reconhecer ou negar o direito, então eu sei
que o conteúdo desta decisão é um conteúdo puramente processual. Já vamos
assumir que essa é uma decisão interlocutória, porque está resolvendo um
aspecto probatório sem exaurir nada, nem termina o processo, nem exaure a
tutela de que o processo se ocupa. A decisão do juiz que rejeita a prescrição é
uma decisão de mérito ou é uma questão antecedente ao mérito? É de mérito, porque
prescrição é matéria de mérito. Então, o conteúdo da decisão que rejeita a
prescrição, dependendo do momento, porque às vezes o juiz deixa para fazer isso
no ponto final, mas quando ele faz na fase de saneamento rejeitam as
preliminares processuais e mais as prejudiciais e substanciais, sigamos com o processo,
rejeitando as exceções substanciais dentre as quais substitui a prescrição, ele
está proferindo uma decisão de mérito, mas essa decisão não é sentencial,
embora seu conteúdo seja de mérito. E nas chamadas sentenças, quando o juiz
indefere a petição inicial, todos sabem que isso é uma sentença, mas é uma
sentença de mérito? Não, porque a petição inicial é um pressuposto processual,
ao indeferir a inicial o juiz não enfrentou se eu tenho direito ou não, ele
simplesmente disse que o processo não vai prosseguir por causa desse defeito.
Quando o juiz acolhe ou rejeita o pedido, eu tenho uma sentença de mérito.
-> A nova dicção da lei sugere que o conteúdo
tenha relevância, mas ele não tem relevância, temos interlocutórias que são de
mérito, interlocutórias que não são de mérito. Então, a decisão que rejeita a
prova é uma interlocutória que não é de mérito, a decisão que rejeita a
prescrição é uma interlocutória de mérito. Tenho sentenças que são de mérito e
sentenças que não são de mérito, as sentenças de mérito são as do art. 269 e as
sentenças que não são de mérito são as do art. 267.
-> O que importa, a despeito do que a lei sugere
não é o conteúdo, e sim o resultado, por exemplo, a prescrição, se o juiz
rejeita a prescrição, tenho uma interlocutória de mérito, se o juiz acolhe a
prescrição e decreta, tenho uma sentença de mérito, como sei que a primeira é
uma interlocutória e a segunda é uma sentença? O processo não termina, o que termina
é a tutela de conhecimento. Para fins do nosso tema, precisa-se dar um
mecanismo seguro para que dentro do caso concreto podermos resolver o problema.
Diante do caso concreto temos que nos esquivar da armadilha de achar que o conteúdo
é relevante, porque o conteúdo não é relevante para da natureza do ato, porque
se eu for para o art. 267, vou ver uma mentira, “extingue-se o processo sem
resolução do mérito quando: e vem os incisos”, mas é mentira, porque todo o
processo quando se exaure a tutela de quem se ocupa, importa em fixação de ônus
sucumbenciais, e, portanto, aquela sentença terminativa do art. 267 não
termina, o processo segue para executar a sucumbência. Então, deixou de ser ato
distintivo, mas resgate-se a pureza da ideia de critérios finalísticos, porque
sei que é sentença quando o ato do juiz exaure a tutela jurisdicional de que o
processo se ocupa, eu estava cobrando os 350 mil de alguém, isso é uma ação de
conhecimento com preceito condenatório que pede tutela de conhecimento, quando
o juiz disser que encerrou a tutela de conhecimento, quando ele resolver isso,
ele está sentenciando, quando ele disser que este processo não anda mais para este
fim, ele está sentenciando, quando ele disser qualquer coisa que não importe em
exaustão da tutela jurisdicional de que o processo se ocupa, então ele está
proferindo uma interlocutória, ou seja, quando ele rejeita a prescrição, ele
diz que o processo vai prosseguir para prestar a mesma tutela que estava
ocupando até aqui, porque a tutela de conhecimento é um preceito condenatório, porque
ainda sobrou motivo para examinar. Quando ele decreta a prescrição, ele não
está terminando o processo, e sim ele está dizendo que a tutela de conhecimento
dele está dada, essa ai ele não dará mais naquele processo, o processo até vai
seguir para eventual execução dos ônus sucumbenciais, mas tutela de
conhecimento não é. Então, tudo isso se resume basicamente a que me posto
diante da deliberação do juiz de 1º grau, percebo que ela tem conteúdo decisório,
e pergunto: se eu não recorrer nesta decisão, o processo segue em 1º grau para
prestar o mesmo tipo de tutela jurisdicional que vinha sendo prestada até aqui?
Se a resposta for sim, aquilo é uma interlocutória, se a resposta for não, se
eu não recorrer, o processo até pode seguir, mas é com uma tutela diferente, é para
liquidação ou para execução, então eu tenho uma sentença. Deve-se resgatar a
oportunidade do critério finalístico e caracterizar sentença como um ato que
importa em exaurimento da tutela jurisdicional de que o processo se ocupa, não
mais extinção do processo.
-> Sentença todo o ato do Juiz que tenha aptidão
para exaurir a atividade processual relativamente à fase de tutela
jurisdicional de que o processo se ocupa; serão interlocutórios, por exclusão,
os pronunciamentos que resolvam qualquer questão incidente (de mérito ou não)
sem atingir esse aludido exaurimento, porque a atividade processual vai lhes
sobrevir, ainda em 1º Grau de jurisdição, com o fim de prestar a mesma tutela
jurisdicional.
-> Sentença é o ato do juiz que exaure a tutela
jurisdicional de que o processo até então se ocupava, de modo que ainda que
sobrevenha a atividade posterior daquele mesmo processo, ela tenha outra
natureza diversa daquela que vinha sendo prestada. Porque não se simplifica e
diz que sentença exaure a tutela de conhecimento? Porque tem sentença na tutela
cautelar e tem sentença na tutela executiva. Então, o processo pode prosseguir
no mesmo grau depois da sentença para prestar a tutela jurisdicional, se for a
mesma que vinha sendo feita até então, não era sentença, se for diversa, é
sentença. Já interlocutória resolve questão incidente independentemente da
natureza da questão sem aptidão para encerrar a tutela jurisdicional, se não
houver recurso o processo vai seguir no mesmo grau de jurisdição para prestar o
mesmo tipo de tutela, então é interlocutória. Dai, de posse deste mecanismo,
resolvo meu problema, quando se deparar com uma situação concreta, eu aplico
essa forma, identifico a natureza e vejo que é uma interlocutória, então
deve-se agravar, se for uma sentença, vamos apelar.
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