-> Neste
caso Ximenes Lopes o Brasil foi condenado por violar o direito que as vítimas
têm que seus casos tenham uma decisão em tempo razoável.
Jurisdicionalidade:
- Juiz
Natural
- Juiz Imparcial
- Direito
de ser julgado em prazo razoável:
* Não
adianta ter um juiz natural e imparcial. Entra com o art. 5º, LXXVIII (também está
na convenção americana de direitos humanos, nos arts. 7.5 e 8.1, muito antes de
estar na CF, porque a Convenção Americana dos Direitos Humanos é de 69 e foi
ratificada pelo Brasil em 1978, e só entrou na CF na emenda constitucional de
2004), que diz que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitação.” Temos o direito de sermos julgados em prazo razoável. Tem
que sair deste autismo jurídico, de ficar só pensando no direito, um pouco de
física aqui é importante. Prazo razoável é mais complexo do que ter 5 dias ou
10 dias para algo. Einstein era um grande pensador da humanidade, e Mileva (sua
mulher) também era genial, mas a grande questão é “tempo”, que segundo ele é
relativo, ou seja, varia conforme a posição e a velocidade do observador em
relação ao objeto. O que nos interessa é que Einstein conversa com sua
empregada que pergunta o que é a relatividade, e ele diz que quando ela está
conversando com o namorado, o tempo voa, e quando ela está cozinhando, o tempo
se arrasta, ou seja, 1h fazendo algo que gostamos voa, mas fazendo algo que não
gostamos é demorado. Há um tempo objetivo e subjetivo, ou seja, existe um tempo
do relógio, mas mais importante que ele é o tempo subjetivo, é a dimensão de
percepção nossa de tempo, por exemplo, o tempo para um professor dando aula
voa, mas para os alunos se arrasta. Não interessa mais onde você está, a
dimensão espacial perdeu o sentido, não interessa a temporalidade, estamos no
mesmo tempo, então podemos fazer coisas online, e isso é algo tão relevante que
afeta nossa perspectiva de tempo, isso é uma sociedade hiper acelerada, vivemos
com pressa, não temos tempo para nada, passamos correndo. Para a constituição da
memória basicamente dois fatores são cruciais: emoção e sensação, o que é
neutro não constitui memória; e tempo, tem que ter tempo para experimentar uma
sensação, para que possamos processar aquilo, refletir, sentir algo e aquilo poder
se constituir em uma memória. Não raras vezes chega ao final do dia e não
lembramos do que fizemos de manhã, isso significa que vivemos tantas coisas de
forma tão rápida ao longo de um dia que a velocidade não permitiu que se
fixassem fatos na memória a ponto de constituir memória. Há dentro desta dimensão
um tempo intramuros e extramuros, dentro do presídio é um tempo intramuros,
quando se condena a 5 anos não se condena só por ficar dentro da cela, e sim porque
a pessoa vai perder 5 anos da vida dela é um tempo engessado, que se repete,
mas na vida normal 5 anos é uma eternidade, fora da cadeia a pessoa pouco muda
durante os 5 anos, e o resto da sociedade muda. Para nós nos interessa que o
tempo no processo = a uma pena, ou seja, o processo já é uma pena em si mesmo, quanto
mais tempo durar o processo, maior é a punição, para chegar na pena, já se vai
punindo, já começa a se punir uma pessoa no momento que ela é acusada, porque já
gera estigma, por isso que se o processo demora demais, estão punindo o réu, até
temos uma parcela de pessoas que são processadas e desfrutam do tempo para
buscar a impunidade, o tempo até ajuda, mas para a imensa maioria o fato de ser
processado é um grande problema, o simples fato de colocar na mídia já é um problema,
e mesmo que ele seja absolvido em 4 anos, a vida dele já acabou.
* Tenho
direito de ser julgado num prazo razoável, a questão a saber é quanto tempo
pode durar um processo penal? Ninguém sabe, e isso é um problema! Quanto tempo
pode durar uma prisão cautelar no Brasil? Não se sabe também, não há no Brasil
um prazo máximo de duração do processo, nem da prisão cautelar, mas deveria
ter! Ou não tem prazo, como no caso das cautelares no Brasil hoje (se fui preso
preventivamente, não se sabe quanto tempo ficarei ali, podem ser dias, meses ou
anos, o caso do Marcos Mariano da Silva (Resp. 802435), que ficou 13 anos preso
sem sentença, nem havia decreto de prisão, ele morreu no cárcere, depois
fixaram uma sentença indenizatória de 300 mil reais para a família, e não tinha
crime, não havia nada que justificasse a prisão. Então, 2 situações
importantes: No Brasil hoje a prisão
cautelar não tem prazo, poderia ter, a maior parte dos países europeus têm um
prazo para a prisão cautelar. E o segundo problema é que temos uma série de
prazos processuais despidos de sanção, por exemplo, não se sabe quanto tempo
pode durar um processo, no rito está na lei que pode durar 60 dias, e se for
sumário é 30 dias, e a primeira fase do júri é 90 dias, mas nosso código está
cheio de prazos, como o art. 10 do CPP, que fala que inquérito policial deverá
terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado estiver sido preso em flagrante,
ou em 30 se estiver solto, o art. 46 do CPP, que diz que o prazo para
oferecimento da denuncia será de 15 dias, ou melhor, 5 se estiver preso, 15
dias para se estiver solto, esses são prazos, mas e se o inquérito judicial
demorar mais do que 10 dias, o que acontece? Nada, por exemplo, no art. 412 do
CPP, onde temos que o júri será concluído num prazo máximo de 90 dias, há no
código uma série de previsões de prazos, a pergunta é, se eu passar este prazo,
o que acontece? Nada! Porque se o MP não oferecer denúncia em 5 dias, não tem
como soltar o réu, nem se o inquérito durar mais do que 10 dias, não vai soltar
o réu automaticamente, se o procedimento durar no júri mais de 90 dias, não
acontece nada, tem gente presa há 3 anos aguardando o julgamento passou
bastante dos 3 meses e não aconteceu nada! Isso porque o problema do Brasil é
que ele adota uma teoria do não prazo (prazos sem uma sanção = ineficácia/inexistência),
não adianta ter prazo sem sanção, se passasse o prazo deveriam soltar o réu sem
prejuízo do andamento do processo. O CPP paraguaio tem prazos com sanção, e é
um país como o nosso, o processo pode durar no máximo 4 anos atualmente, e é
perfeitamente possível no Brasil ter 4 anos também, mas no caso do Paraguai, se
não tem sentença em 4 anos, não tem mais processo, isso é uma pena processual,
cabe perfeitamente, outro caso do Paraguai é que se o recurso não for julgado
no prazo de 1 ano, ou de 2 anos conforme a matéria, eles adotam a seguinte
resolução: se o recurso é do MP e não é julgado no prazo, ele é considerado
automaticamente desprovido da interioridade, e se o recurso for da defesa, é
considerado automaticamente provido da interioridade, podemos não gostar da
solução dada, mas o importante é que lá eles têm prazos com sanção, tu tem que
fazer isso em X anos, se tu não fizer, a punição é essa, ou solta o réu, ou
extingue o processo, e é assim que deve ser, e é por ai que caminha a
humanidade, mas o Brasil não, temos um monte de prazo sem sanção, portanto, é
igual a ineficácia. Ex.: Demanda cível – mulher que tinha uma casa do lado do
aeroporto, eles estavam fazendo uma ampliação da pista e durante esta
construção, a casa da mulher desabou, ruiu, começou a rachar, etc, a mulher
entra com uma ação de indenização contra o Estado dizendo que a casa dela
rachou toda por conta da pista que eles construíram, o Estado demorou muito
para julgar e ela demandou no Tribunal Europeu dos Direitos Humanos por
violação do prazo razoável, o Estado suíço foi condenado a pagar uma
indenização para ela até superior ao valor que foi reconhecido depois como
devido internamente, então, eles disseram que iam indenizar a casa dela por 1
milhão, mas o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos condenaram o Estado a pagar
2 milhões pela demora. No caso Ximenes Lopes o Brasil foi condenado a pagar
indenizações, que já foram pagas muito rapidamente, porque o Brasil foi
condenado, e como o Brasil está querendo ocupar um espaço no cenário
internacional de respeito a humanidade, etc, mas o mais importante não é que o
Brasil tudo rapidamente em dólar, o detalhe é que normalmente a União paga em
precatórios uma indenização desta natureza, a família do Ximenes Lopes não se
submeteu a este regime, porque na decisão diz que o valor tem que ser pago
integralmente, e tem até um prazo, no mínimo 1 ano a 6 meses, e sobre este
valor não pode incidir nenhum tipo de imposto, taxa, contribuição, etc, dai o
Presidente Lula (que estava como Presidente na época) decidiu fazer um ato
normativo (uma resolução, uma medida provisória, etc) para que o Brasil pudesse
pagar de uma única vez, sem impostos, e sem se submeter a precatório, mas essa
indenização foi muito pouca pela gravidade do fato.
-> Quais são os critérios para
definir se foi violado ou não o prazo razoável? A partir do que já foi decidido
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e também pelo Tribunal Europeu de
Direitos Humanos, o Brasil foi condenado por violar o prazo razoável no caso
Damião Ximenes Lopes, que critérios a Corte usou (Os países deveriam ter prazos
com sanção, esse é o ideal, é o critério objetivo, e se passasse o prazo é
ilegal, mas na falta de prazos teremos que usar critérios, que são sempre
problemáticos, mas é o que se tem)? Ali eles ponderaram:
1º Complexidade
do fato justifica esta demora? Por exemplo, não dá para comparar a
complexidade do processo de um crime de furto simples com um processo com 50
réus, 300 ou 400 testemunhas, não dá para se comparar o nível de complexidade
processual e também fática. Tem que ver se é um caso complexo ou se é um caso
fácil;
2º Atividade
processual do interessado: Vou olhar se a pessoa não contribuiu para esta
demora, se o réu se escondeu por anos, o advogado sumiu com o processo do
cartório, fazem de tudo para demorar, mas demorou porque eles fizeram isso
acontecer, mas na maioria dos casos não é o réu que causa a demora, como o caso
do Ximenes Lopes;
3º A
conduta/atividade das autoridades estatais: Entra a atuação da polícia, do
MP e dos juízes e Tribunais. Para quem está sendo submetido ao processo não interessa
por causa de quem está demorando o processo, ele quer mais que o processo acabe
logo! Dentro da maioria a polícia não é a mais responsável pela demora do processo,
como regra, mas há exceções, o MP como regra também não é, porque essa posição
de dar parecer, opinar sobre é mais fácil, o que nos sobre são os juízes, que
uma parcela de responsabilidade sim é atribuível a eles, mas não se pode dizer
que eles são os responsáveis, na verdade a estrutura jurisdicional do Brasil é
o “tempus mortos”, nem sempre o problema é o juiz que demora para dar a sentença,
e sim é o tempo parado do processo aguardando (“tempus mortos”), essa burocracia
da máquina que é a maior responsável! Por exemplo, em SP tinha um grande
problema, você entrava com um recurso e ele levava 4 anos em média para ser
distribuído, a pessoa distribuía uma petição e ela levava em média 4 anos para
ter número, relator, câmara criminal, era uma coisa absurda, tanto que na
emenda constitucional 45 tem um artigo que fala que a distribuição dos
processos e recursos será imediata, agora em SP quando se entra com um recurso,
eles cumprem, eles carimbam e distribuem automaticamente, mas demora 4 anos
para chegar no gabinete, porque não há nem espaço físico para comportar, isso é
o Brasil, ou seja, demora para a burocracia esvaziar a prateleira para ter
espaço para o meu processo chegar, para então entrar no sistema para ir para a
fila, e depois de muito tempo na fila chegar na mesa do juiz e ele decidir, ele
demora uma semana ou um mês para decidir, mas demorou 2 ou 3 anos para chegar
até o juiz, então por isso que essas condutas das autoridades estatais é
difusa, não adianta dizer que o juiz não tem culpa nenhuma, a culpa é da
polícia, ou do MP, ou do cartório, tudo isso é o Estado, para quem sofre, é o
Estado no controle. Mas tem um detalhe: A estes 3 elementos vamos unir um critério
unificador que forja a lógica da ponderação = isso tudo + princípio da
razoabilidade (ou proporcionalidade), que é um problema. Vamos analisar isso
tudo a partir de um critério de proporcionalidade. Analisei isso, a complexidade
do caso, a atuação processual do interessado e a conduta das autoridades do
Estado, dai deve-se olhar se é razoável ou proporcional, por exemplo, a
primeira decisão sobre isso que analisou com seriedade sobre o caso foi no RS,
porque se tem o direito de ser julgado num prazo razoável estando preso ou
solto, claro que se ele estiver preso, o sofrimento é maior que se ele
estivesse solto, mas vale para os 2 casos, e mesmo que eu tenha sido absolvido
ou condenado no final deste processo eu também tenho o direito de ser julgado num
prazo razoável, o fato de o réu ser condenado no final justifica a demora, os
fins nunca justificam os meios. Apelação n° 70007100902 (17/12/2003) do TJRS – O
réu foi condenado em 1º grau, ficou preso durante um tempo e foi solto, no
final do processo ele foi condenado, o réu mesmo solto tem direito de ser julgado
em prazo razoável, foi condenado a 17 anos e 6 meses por um atentado violento
ao pudor, no final o TJRS, antes de entrar no mérito da causa, vê que o processo
demorou quase 8 anos para ser julgado, o TJ olha e diz que a complexidade do
caso não justifica, era um caso de julgamento simples, o réu não deu causa a
demora, houve demora, quem é o responsável é o Estado, não era razoável levar 8
anos para julgar um processo desta natureza, então foi violado o direito de ser
julgado num prazo razoável, ele fez uma perspectiva interna perfeita, antes
mesmo de ter a Emenda Constitucional, eles só trabalhavam com a Convenção
Americana. O que fazer, qual a solução se eu reconhecer que houve uma demora?
Soluções:
* Compensatória
Cível: Indenizar, não funciona porque os valores são baixos, e porque os
Tribunais não reconhecem demora. Tive um processo demorado, vou ter que entrar
com um novo processo, de novo uma imensa demora, para reconhecer o meu direito
de ser indenizado pela demora do anterior e quando terminar este novo processo,
serei obrigada a me submeter ao regime de pagamento que é o nosso precatório,
por isso que ninguém entra com isso!
* Compensatório
Penal: Por exemplo, neste caso dos 8 anos pode fazer o seguinte: abater o
tempo de pena cautelar na pena definitiva, mas isso não é nada novo, o novo
está no acórdão do TJ que foi o 1º do Brasil a adotar uma solução compensatória
penal da seguinte forma: como o réu estava solto durante todo o processo, fui
condenado a 17 anos, o processo levou 8 anos, não se vai abater 8 anos da pena
por causa do processo, e sim mesmo solto o réu perdeu tudo (família, emprego,
foi tratado com desprezo por todos), ele tem a esperança que a angustia prolongada
seria considerada, mas como? Não tem mecanismo ideal, se for possível aplica-se
a atenuante genérica do art. 66 do CP, isso era uma posição nova, doutrinariamente
já havia isso, mas a atenuante reduz a pena em alguns meses, tudo bem, não é o ideal,
mas pelo menos vai reduzir a pena por uma circunstância posterior ao fato do crime,
que é a demora excessiva do processo, reduz a pena em 6 meses, 1 ano, 1/6, vai
depender, neste caso eles reduziram a pena e reconheceram, em 2003, que o
regime integral fechado era inconstitucional, reduziram a pena e deixaram ele
no semiaberto, mas claro que fizeram protestos na frente do TJ, mas alguns anos
se passaram até que o Supremo disse que o regime integral fechado era inconstitucional.
É possível também pensar no caso de perdão judicial nos poucos casos em que ele
cabe, porque o réu já foi suficientemente punido, como em crimes que o réu fica
tanto tempo nos processos que nem precisa condenar no final, a vida dele já
acabou, como, por exemplo, grandes empresas que quebram por causa de uma
acusação que nem se confirmou no final!
* Solução
Processual: a extinção do processo, etc. Isso não tem no Brasil! É a solução
paraguaia, se demorar muito o processo, manda soltar!
* Solução
Sancionatória: Punir o juiz, o servidor encarregado da demora, é bom, mas
ninguém faz isso, está no art. 93, II, alínea “E” da CF, que diz que não será
promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do
prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou
decisão, é uma punição para o juiz que demora, não sabe-se se funciona, mas
está aqui, não vai se promover o juiz que retém autos injustificadamente. Hoje,
este sistema da meta 1, meta 2, meta 3, cada vez se tenta controlar mais,
quando está chegando perto da prescrição já acende a luzinha, todos correm, é
uma tentativa de controlar a demora, mas ainda há muita patologia, muita demora
no Brasil!
-> Em suma, no Brasil há prazos
demais sem sanção, para verificar se o processo demorou demais no Brasil, tem
que ir para os critérios, são 3 critérios mais o princípio da razoabilidade, se
entender que foi violado o prazo razoável, deve-se buscar uma solução compensatória,
que é diminuir o problema do réu, mas como? Financeiramente, diminui a pena,
extingue o processo (não temos como) e puni o servidor responsável pela demora.
O ideal seria uma série de outras medidas para racionalizar o tempo do processo.
(DE)MORA = O Estado está em mora
jurisdicional, está me devendo uma tutela.
Apelação 70019476498 TJRS – Transcurso
de mais de 6 anos entre o fato e a sentença, processo simples sem complexidade,
deve haver a absolvição, não pode absolver apenas porque demorou o processo, porque
não há previsão para isso, o MP iria entrar com um recurso especial e vão caçar
minha decisão. Então, ele faz toda uma construção dizendo que demorar 6 anos
entre o fato e a sentença num caso simples em que a condenação foi baseada em
prova testemunhal, depoimentos colhidos 5 anos depois do fato, cada dia que
passa a memória se esvai, quanto mais tempo demora para colher a prova
testemunhal, mais frágil é esta prova testemunhal, ele diz que a prova é frágil
porque demorou demais, se absolve por insuficiência de provas, mas na verdade
estou extinguindo o processo porque demorou demais. Esta é uma decisão muito
interessante.
Esse foi nosso
1º princípio, são 5!
2. Princípio Acusatório:
- Você
tem que ter uma radical separação entre as funções de acusar e julgar, e essa
separação tem que se manter ao longo de todo o processo para termos um sistema acusatório.
- Gestão
da prova (iniciativa da prova) tem que estar nas mãos das partes, não se deve
admitir poderes instrutórios ao juiz, para que ele se mantenha imparcial. Esta
matéria está intima e diretamente relacionada com o estudo dos sistemas processais
que já vimos, não queremos gestão da prova na mão do juiz no sistema acusatório,
preciso que a gestão da prova seja das partes para que o juiz se mantenha
imparcial. A garantia da imparcialidade somente é possível se observar o
princípio acusatório, ou seja, é o sistema acusatório que vai criar as
condições de possibilidade, ou seja, é só o sistema acusatório que cria condições
de possibilidade/imparcialidade do juiz. Nada de juiz ator, o papel do juiz é
de espectador!
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