2. Princípio Acusatório:
- É importante saber que quando se fala
no princípio acusatório, nos remete a ideia de sistema acusatório. O grande
problema é: temos um núcleo constitucionalmente acusatório, a CF não diz que o
sistema brasileiro é acusatório, mas ela fala no devido processo, na garantia do
juiz, na separação das funções do art. 129, portanto, o que se quer é chegar no
sistema acusatório. Sempre que nos depararmos com um dispositivo do CP ou CPP
que não resista a uma filtragem constitucional, vai haver colisão, problema de
validade, tem que pegar o CPP e adequar a CF. Sempre que o CPP colocar o juiz
numa posição que não é aquela delimitada pelo sistema acusatório, temos um
problema de validade substancial ou de invalidade substancial. O fato de uma
lei existir outorga a ela uma validade formal, o grande problema é saber se ela
terá validade substancial, e para isso tenho que pegá-la no caso concreto a luz
da CF e ver se ela não entra em colisão com a CF.
Ex.: Art. 212 CPP – É de 2008, até
2008, como funcionava uma audiência? Antes sentava o juiz, a defesa, o MP e a
testemunha, o juiz perguntava tudo para a testemunha, quando ele terminava, o
que sobrava, ele entregava as partes, era um juiz ator, era característica
típica de um modelo inquisitório, levou bastante tempo para se dar conta de que
isso não podia permanecer, porque entrava numa dimensão constitucional, felizmente
na reforma mudou o artigo, e o art. 212 do CPP diz que as perguntas serão
formuladas pelas partes. Se formos numa audiência hoje, tem que ter o MP, a
defesa, o juiz e a testemunha, o juiz pergunta quem arrolou a testemunha, foi o
MP, então ele dá a palavra para o MP, dai o promotor vai fazer as perguntas
diretamente para a testemunha. Antes, além de o juiz fazer tudo, quando chegava
na vez das partes perguntar, era o juiz que perguntava. A partir de 2008, a
parte pergunta diretamente, o juiz controla, não se admitem as perguntas que
puderem induzir a resposta não tiverem relação com a causa, ou importarem
repetição de outra já feita. O parágrafo único fala que sobre os pontos não
esclarecidos, o juiz complementará. Chegamos a um sistema acusatório, se
pergunta e ela responde, mas não é o exagero dos filmes, pode-se até perguntar
e apertar, mas se exagerar, o juiz pode interferir e dizer que está demais.
Agora o papel do juiz é secundário, o protagonismo é das partes, o art. 212 se
adequou a CF. A rigor, como diz o p.ú., o juiz, ao final, fará perguntas, mas de
caráter complementar! Este é um artigo que mudou para se adequar a CF e reforça
o núcleo acusatório, mas têm artigos que não são assim e vai dar um problema de
validade constitucional. Se a testemunha veio, o MP não veio, a defesa não quer
perguntar nada porque não interessa, o que o juiz faz? Forma é garantia/limite
de poder/regra do jogo, o juiz tem 2 opções: dizer para a testemunha ir embora,
porque prova é das partes, quem tem interesse de provar algo são as partes, não
o juiz, ele não tem nenhum compromisso pessoal com o caso, se tem provas,
condena, se não tem provas, absolve. O p.ú. diz que no final sobre os pontos
não esclarecidos, o juiz poderá perguntar, mas não é perguntar sobre o não
esclarecido se nada foi falado. Excepcionalissimamente o juiz pode perguntar se
a testemunha tem algo para falar sobre o caso, e só isso! Mas há casos em que o
juiz resolve perguntar para a testemunha quando o MP não estiver e a defesa não
quis perguntar nada, e depois se o juiz condena, ele condenou com base na prova
produzida pelo juiz. No caso de apelação para o Tribunal, por sorte o desembargador
pode olhar e dizer que isso viola o art. 212, o juiz não pode ser protagonista,
não pode subst. o MP, ele anula o processo, foi uma decisão muito importante, o
recurso vai para o STJ, dependendo da turma, o entendimento seria diferente,
mas o STJ disse que o TJ estava certo, uma coisa é ele perguntar para
esclarecer, outra é ele fazer protagonismo, substituir o MP, não pode! Processo
é o caminho necessário para chegar numa pena (Princípio da Necessidade) – Neste
percorrer o caminho para chegar na pena há regras do devido processo, quando se
viola uma regra do devido processo, anos depois pode anular tudo porque o juiz
colheu provas de ofício lá no início. No sistema acusatório não deveria sair a audiência
sem o MP, mas acontece, sem a defesa, nomeia um dativo, o que também é um
problema, porque o dativo não sabe nada do processo, nem da prova, o ideal é
que as partes estejam, mas às vezes isso não ocorre!
3. Princípio da Presunção de Inocência:
- Art. 5º, LVII da CF – Ninguém será
considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória
= O que se consagra é a presunção de inocência aqui. A convenção americana de
direitos humanos vai consagrar expressamente a presunção de inocência, e por
isso que tem gente que fala de presunção de não culpabilidade, que é diferente,
que é um estágio pré-presunção de inocência, diz que ele ainda não é culpado,
na outra diz que ele é inocente, mas o que se tem hoje é a presunção de inocência,
se trata como inocente até o trânsito em julgado. Quando alguém é acusado, não
perde o status de inocente, vai continuar inocente até o trânsito em julgado,
mesmo se ele foi condenado em 1º grau. Isso é fruto de evolução civilizatória.
O que a presunção
faz é estabelecer um dever de tratamento. Também estabelece regras de julgamento.
Porque quando se diz que alguém é presumido inocente, há o dever para todos que
o presuma inocente até que transite em julgado. Mas isso gera uma linha de
tensão em todo sistema, por exemplo, se sou presumido inocente, como se justifica
uma prisão cautelar, preventiva ou em flagrante? Às vezes não fui nem
sentenciado, nem acusado e já fui preso, como fica a situação? Isso viola a presunção
de inocência? O preso condenado tem progressão de pena, tem saída temporária,
no Natal podem sair e voltar, e na cautelar o réu está preso e não pode sair
para nada, está no regime integralmente fechado e nem processo tem. Nem deveria
poder deixar os presos condenados e os presos cautelarmente no mesmo local,
presídio é para preso, mas no Brasil, além de ser tudo junto, às vezes as
condições da cautelar às vezes soa até piores que na prisão definitiva. Não se pode
dizer que todas cautelares são inconstitucionais, tenho que dizer que elas
coexistem com a constituição, mas gera uma tensão imensa. A presunção de
inocência impõe um dever de tratamento, o dever de tratar como se inocente
fosse, e se manifesta numa dimensão interna e numa dimensão externa:
* Dimensão Interna (dentro do processo): A
presunção de inocência impõe: 1. Regras de Julgamento: Se ele é inocente dentro
do processo, o primeiro dever de julgamento é o “in dubio pro reo”, que decorre
da presunção de inocência, ou seja, ele é presumido inocente, então não precisa
provar nada, até porque a carga da prova é inteiramente do acusador. Quando se começa
um processo, o acusador (MP) diz que alguém pratica um crime, quem tem que
provar que foi a pessoa que cometeu o crime? É o acusador, ele que tem a carga
integral da prova, porque é como se o réu entrasse no processo com uma manta
protetora, é protegido pela presunção de inocência, mas claro que se o promotor
produzir provas de que o réu é culpado, vai tirando o manto, e aquela capa foi
eliminada, então o juiz está autorizado a condenar o réu, mas se chegar no
final do processo, e o réu ainda estiver com uma parte do manto, o juiz vai
dizer que o promotor ainda não conseguiu tirar a proteção, ele está na dúvida,
então “in dubio pro reo”, até porque na dúvida, a civilização prefere absolver
do que correr o risco de condenar um inocente. “In dubio pro reo” é evolução. Além
disso, ainda dentro do processo temos um problema, prisão cautelar é uma medida
excepcional, “ultima ratio” do sistema, e que para coexistir com a presunção de
inocência, tem que ser provisória, realmente excepcional, estritamente necessária,
a CF só vai admitir cautelar se ela foi “ultima ratio” do sistema, a última
coisa a ser usada, para situações excepcionais, em que é estritamente necessário
e que seja realmente provisório, uma medida cautelar de verdade deve ser assim:
quer me prender antes da sentença, pode se é excepcional, mas tem que dizer
para que está prendendo, por exemplo, porque tem risco de prova, ele tem que
ficar preso o menor tempo possível, colhe a prova e solta ele, o que não dá
para fazer é o que ocorre aqui no Brasil, em que as pessoas ficam presas
cautelarmente por meses ou anos, porque deixa de ser cautelar e passa a ser
antecipação de pena. O problema é que tem alguém que ficou vários anos preso
cautelarmente, e no final ele foi absolvido, o que se deve fazer? O tempo que
ele ficou preso, nunca vai voltar. Se ele foi condenado por menos tempo que
ficou preso cautelarmente, o que acontece? Ou se, por exemplo, ficou 2 anos e 6
meses preso cautelar, no final é condenado a 6 anos no semiaberto, ou seja, se
fosse condenado hoje a 6 anos, poderia sair para trabalhar, ficar em semiaberto,
etc, mas ele ficou 2 anos e 6 meses preso no Presídio Central em regime
fechado, então a pena que ele ficou em cautelar foi até mais grave. O Conselho Nacional
de Justiça fez um mutirão no sistema carcerário há anos e apurou mais de 17 mil
presos ilegais no Brasil (hoje o dado está maior). Presos ilegais é quem está a
mais tempo que devia preso, pessoas que estão presas sem sentença há muitos
anos, pessoas que já cumpriram a pena e ainda estão lá, pessoas que estão com
tempo de sobre para estar no regime semiaberto ou aberto e ainda estão no
fechado, etc, isso é excesso de execução!
* Dimensão Externa (fora do processo): Onde
que violamos a presunção de inocência diariamente? Diariamente se coloca o nome
e a foto do cara no jornal sem ter nem processo, nem sentença, fazem debate na
TV sobre alguém que agora que começou a ser processado, ou seja, a mídia brasileira
sistematicamente viola a presunção de inocência todos os dias. Hoje no Brasil
há um problema sério que é “liberdade de imprensa”, que deve existir e é
crucial para um sistema democrático, mas agora é libertinagem de imprensa, não
tem mais nem lei de imprensa, os crimes de calúnia, injúria e difamação não
resolve, o problema é a imagem! Então, aqui o problema é a mídia, que mata a
presunção de inocência diariamente! Alguns países começaram a frear um pouco
isso pelo caminho do bolso, a Espanha, na década de 90, com alguns filmes
famosos, alguns periódicos mais sensacionalistas começaram a tomar tantas ações
de indenização tão violentas que começaram a ter certas cautelas, não dizem
mais “prendemos o autor do crime”, e sim falam “o suspeito/o suposto”, isso
para através das palavras atenuar um pouco o rigor de uma acusação, mas aqui
nós não amenizamos nada!
Livro: Ignácio Ramonet – A
tirania da comunicação – Trabalha a tensão de informar e ser informado,
presunção de inocência, os abusos da mídia, a questão da visibilidade, a mídia
não tem nenhum compromisso com a verdade, e sim a mídia é uma empresa que tem
compromisso com o lucro, e o lucro é a notícia que venda bem, se tem uma boa
história, não importa se é verdade ou não, até porque a boa história, com um
requinte de fantasia e crueldade, vende muito mais!
Em suma, na presunção
de inocência há o dever de tratar juridicamente como inocente ao longo no
processo, todos os institutos do CPP tem que pensar a luz da presunção da
inocência, por isso que a carga da prova é inteiramente do acusador, a defesa
não tem carga probatória, isso aprece simples, mas toda hora há decisões onde
os juízes não interiorizaram a presunção de inocência, por exemplo, no caso do
mensalão, foi um festival de horrores processualmente falando, porque haviam Ministros
extremamente sérios e competentes nas suas áreas, no processo civil e direito
de trabalho, mas que nãos sabiam nada de processo penal, quando um Ministro
civil diz, por exemplo, “ Porque o réu fulano alegou tais coisas e não provou,
então ele não se desincumbiu do ônus da prova, então vou condenar porque ele
não provou a inocência”, isso foi falado diversas vezes no mensalão, mas é um
erro crasso. Um juiz criminal não faz esse tipo de coisa, mas um juiz civilista
e trabalhista faz, porque no processo civil e do trabalho a lógica é outra, lá
no cível se o homem não quer fazer o exame de DNA, ele é presumido pai, mas no
penal não é assim!
4. Princípio do Contraditório/Direito de Defesa:
- São princípios diferentes, uma cosia
é o contraditório, outra é a ampla defesa, mas há uma íntima relação e interesse
entre eles, mas são cosias distintas.
- Art. 5º, LV da CF: Diz que aos
litigantes (processo civil) e acusados em geral (qualquer tipo de acusação, não
só acusados em sentença formal, que é quando se faz uma denúncia ou queixa
contra alguém, mas acusados em geral é qualquer tipo de imputação, tanto que
fala em processo administrativo ou judicial, no administrativo chega na polícia
e diz que alguém pegou minha garrafa e bebeu, estou imputando um fato determinado
a alguém, estou dizendo que alguém fez algo criminoso, isso é acusação em
geral, é uma imputação, por isso que se aplica com nuances contraditório e
defesa no inquérito também) em processo judicial ou administrativo são
assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
- Fazzalari: O contraditório tem 2 momentos:
1º Informação:
Significa saber o que está acontecendo, ter acesso. Acima de tudo, não há processo
criminal que tramite sem o conhecimento do réu, não se pode ocultar da defesa
provas, ele pode saber de tudo, ter acesso aos autos do processo. Súmula
Vinculante n° 14/STF: Fala é assegurado ao advogado ter acesso aos autos do
inquérito e ter conhecimento daquilo que já foi feito e que está documentado.
Não há sigilo do inquérito para o advogado, isso faz parte do direito de
informação. Muita gente diz que o inquérito é uma peça inquisitória que não tem
contraditório nem direito de defesa, mas isso está errado, porque as pessoas
que escrevem isso não conhecem, não sabem ou não dão a definição correta ao
termo, a dimensão que ele tem, o que muita gente diz é que não há contraditório
no inquérito, está errado, porque depende do que se entende por contraditório,
se pensar contraditório em 2 momentos: o primeiro é o direito de informação,
isso que a súmula assegura, isso que o art. 7º, XIV da Lei 8.906 fala, diz que
é assegurado ao advogado o acesso aos autos do inquérito, mesmo que estejam
conclusos, em andamento, arquivados. Isso é manifestação do direito de informação.
Quinado a polícia está investigando, há certos atos de investigação que são naturalmente
secretos, sob pena de absoluta ineficácia, é óbvio que não se pode comunicar
previamente a alguém que vão grampear o telefone dele ou que vão fazer uma
busca e apreensão na casa dele, a súmula fala que deve haver amplo acesso
àquilo que já foi realizado, por exemplo, todos os depoimentos que já foram
tomados, tenho acesso, a busca e apreensão que já foi feita, posso ter acesso,
a interceptação telefônica que já foi feita, tem direito de acesso, mas aquilo
que não foi feito ou que está em andamento deve-se boquear, é natural que a
investigação neste ponto seja sigilosa.
Súmula
Vinculante n° 14/STF: É direito do
defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova
que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de
defesa.
2º Participação,
Reação, Igualdade de Armas e de Oportunidades, Igualdade de Tratamento, Direito
de Participar de Forma Igualitária: Isso no processo tem que ser pleno e efetivo.
No inquérito este segundo momento é restrito.
-> Contraditório no processo tem que
ser pleno. Na investigação/inquérito, o contraditório é limitado ao primeiro
momento. Mas no processo, deve haver amplo e irrestrito contraditório, deve
haver direito de igualdade de armas, oportunidade, participação, se manifestar
no processo, etc.
Direito de Defesa: É o direito de
se defender, é o direito de resistência, de resistir a imputação que foi feita.
Direito de me defender da acusação que me foi feita. Claro que aqui temos uma
dupla dimensão, o direito de defesa pode ser pessoal ou técnica.
* Defesa técnica: Significa que tem que estar
assistido por advogado, ninguém será processado ou julgado sem defensor/advogado.
A defesa técnica é indisponível. ART. 261 do CPP – Nenhum acusado, ainda que
ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Se uma pessoa for
acusada, mesmo se ela disser que não quer advogado, isso é indisponível, dai
deve-se ter um defensor constituído (aquele que o réu contrata, pago e ele faz
a defesa), ou um defensor nomeado (dativo – defensoria pública). É indisponível
porque há uma presunção absoluta de hipossuficiência técnica de quem não tem
formação jurídica, exceto se for advogado regularmente inscrito não se pode
autodefender, nos EUA dependendo do Estado realmente qualquer um pode chegar e
dizer que quer se defender pessoalmente, não quer advogado e não é formado, mas
é uma estrutura deles, particularmente o resto do mundo olha e diz que isso é
um erro! Art. 5º, LXXIV. Art. 134 da CF. O advogado dativo é um advogado habilitado
da comarca que aceite fazer a defesa gratuitamente, mas se aceitar, tem que
fazer direito! Então, ninguém vai ser processado e julgado sem advogado.
Art. 5º, LXXIV
da CF - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos
que comprovarem insuficiência de recursos.
Art. 134 da CF -
A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do Art. 5º, LXXIV.
* Defesa Pessoal: É aquela que o próprio acusado
faz, é a autodefesa. Pode ser autodefesa positiva ou negativa. A autodefesa
positiva é quando a pessoa pratica atos processuais para se defender, a pessoa fala
no interrogatório, aceita participar da acareação, de um reconhecimento,
fazemos algo para se autodefender, por exemplo, art. 185 e 186 do CPP. O réu
tem o direito de não falar se não quiser, mas se ele quiser, pode falar, pode
dar sua versão aos fatos. Ele pode fazer ou não fazer, por exemplo, intimo o
réu a fazer um DNA, ele está aceitando, defesa positiva, intimo o réu a fazer
uma reconstituição do fato, por exemplo, no caso dos Nardoni, eles não quiseram
ir, a polícia fez sozinha, mas pode ir se quiser, e ajuda, vai relatando os
fatos que aconteceram!
Art.
185 - O acusado que
comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será
qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.
§ 1º O interrogatório
do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver
recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do
Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a
publicidade do ato.
§ 2º Excepcionalmente,
o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes,
poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência
ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real,
desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes
finalidades:
I - prevenir risco à
segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre
organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o
deslocamento;
II - viabilizar a
participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante
dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra
circunstância pessoal;
III - impedir a
influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja
possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art.
217 deste Código;
IV - responder à
gravíssima questão de ordem pública.
§ 3º Da decisão que determinar a realização de
interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez)
dias de antecedência.
§ 4º Antes do interrogatório por videoconferência, o
preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos
os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts.
400, 411 e 531 deste Código.
§ 5º Em qualquer
modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista
prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica
também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre
o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do
Fórum, e entre este e o preso.
§ 6º A sala reservada
no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema
de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada
causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do
Brasil.
§ 7º Será requisitada a
apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se
realizar na forma prevista nos §§ 1º e 2º deste artigo.
§ 8º Aplica-se o
disposto nos §§ 2º, 3º, 4º e 5º deste artigo, no que couber, à realização de
outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja
presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de
testemunha ou tomada de declarações do ofendido.
§ 9º Na hipótese do §
8º deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado
e seu defensor.
Art.
186 - Depois de
devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado
será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de
permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.
Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não
poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.
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