Direito Processual Penal I (08/08/2013)

Sistemas Processuais Penais

Ao longo da história da humanidade é normal que tenhamos mudado de um sistema mais duro para um mais flexível. Quando se fala do endurecimento do sist. penal hoje, isso não é verdade, mas parece que a tendência é uma criminalização cada vez maior.

Lei Nova (semana passada – 02/08/2013) – Lei 12.850: Por exemplo, regulamenta e descreve o que é o crime organizado (agente infiltrado), delação premiada, ação controlada (estudaremos adiante), muda a quadrilha e bando, e penas.

O processo penal está imerso num sistema, é um conjunto de fatores, então claro que o desenho do processo varia conforme há um endurecimento, maior ou menor respeito aos direitos fundamentais, então quando se fala de mudança de sistema se fala em mais ou menos respeito aos direitos fundamentais.

Até por volta do séc. 12 tínhamos um sistema que era dito acusatório. Tinha-se um processo limpo, um processo onde alguém acusava, alguém se defendia e um terceiro julgava de forma pública e oral. O processo romano era tipicamente acusatório, e isso era a origem histórica de um sistema acusatório, quando se chega ao séc. 12 há uma mudança gradativa que começa a mudar a cara da sociedade, há um empobrecimento da sociedade, onde a pobreza se esparrama. Aqui há uma perigosa aproximação do Estado com a igreja, e isso ai nos conduzir ao sistema inquisitório, onde o processo muda radicalmente de cara, havia um processo romano onde havia um julgamento público com claras funções, e isso começa a mudar, e a 1ª coisa que se faz para entrar no sistema inquisitório é atribuir poderes ao juiz, se começa dando mais poderes para o juiz ir atrás da prova, para ele investigar, começa primeiro com a noção de flagrância, em que os crimes em que há prisão em flagrante, o juiz já atuaria de ofício, já começaria o processo de ofício e ele já investigaria e decidiria. Isso vai entrando junto com o problema da heresia e do herege, a aproximação da igreja católica com o Estado, isso tudo vai contribuir para entrarmos numa era na escuridão. Catalão (Nicolau Eymerich) escreveu em 1376 o manual dos inquisidores (diretorium inquisitorum), que foi uma modificação muito importante, ele dava as linhas médias de como fazer uma inquisição, foi revisado e ampliado em 1578 pelo Frei Francisco de la Peña. Diz que o advogado é um ser moleste e desprezível, principalmente se for criminalista, o papel do advogado é fazer com que o cara confesse, se arrependa e diminua o sofrimento pela tortura. A inquisição é importante estudar, por exemplo, na inquisição o ponto crucial era a figura do inquisidor, que tinha poder para investigar, apurar o fato, formar a acusação e decidir, ele fazia tudo, a inquisição demarca a supremacia do juiz e a máxima aglutinação de poderes na mão dele, isso é super atual, porque há uma tendência de setores que defendem que os juízes tem que ter mais poderes, que eles podem ter que ir atrás da prova, mas a inquisição tem um problema psíquico, porque não há como uma mesma pessoa praticar atos tão diferentes como é acusar, investigar e ao mesmo tempo julgar, isso é um exemplo típico que a humanidade cometeu. Na inquisição esse poder era entregue para os bispos, que eram os detentores do poder das chaves, que eram os representantes de Deus na Terra. A inquisição é considerada talvez o mais diabólico gênero processual, teoricamente ironicamente criado na casa de Deus para atuar em nome de Deus. E ao mesmo tempo a inquisição é das coisas mais inteligentes já feitas, e um engenho inteligentíssimo, tanto que no séc. 21 segue vigorando a cultura inquisitória que é do séc. 12. Sempre que um juiz sai de ofício determinando a produção de provas, ou prendendo de ofício é assimilar cultura inquisitória, ou seja, segue-se na cultura inquisitória, o grande problema é cultural. Essa ambição de verdade nasce aqui, tanto que seguimos operando da mesma forma. É aqui que se forja 2 coisas: a ambição da verdade, e nasce a ideia de que o juiz pode ser o grande salvador da pátria, que ele pode ir atrás da prova, um erro que cometeram aqui e não aprendemos ainda! É um sistema tão perfeito que basta a mera suspeita para eu poder chamar para depor, a prisão cautelar é regra, prendendo alguém posso torturar (que hoje pode não ser física, mas a tortura psicológica continua, e é tanto que a pessoa ás vezes só de olhar a prisão preventiva que acabam confessando). Se torturar obtêm-se a confissão, e no sistema inquisitório a confissão é a rainha das provas, isso é muito difícil de romper! Isso é uma fase, é importante estudar isso. A sociedade vai se dando conta do absurdo que é isso, então gradativamente vamos saindo da inquisição por volta do séc. 18/19, no séc. 18 há o Código de Processo Penal Napoleônico de 1808, que é considerado um marco onde seria o rompimento desta estrutura, sairíamos do inquisitório e chegaríamos num sistema misto, porque nesse sistema o processo teria 2 fases, na 1ª (investigação – pré-processual) seria tipicamente inquisitório, e na 2ª (fase processual) seria acusatória. Hoje se fala muito no processo misto.

Quando se fala em sistema se fala em um núcleo e em elementos satelitários. A ideia de sistema é de que eu tenho que ter um núcleo fundante que imanta/atrai elementos satelitários que costumam se unir a ele, são elementos acessórios.

Características de um Sistema Inquisitório:	Características de um Sistema Acusatório:
Aglutinação de Funções: Num sistema inquisitório se tem tudo nas mãos do juiz, ou seja, não há separação das funções de acusar e julgar.	Ne Procedat Iudex Ex Officio: A jurisdição não pode proceder de ofício, preciso de uma prévia invocação. Radical separação das funções de acusar a julgar: Num processo acusatório o que se quer? Alguém acusa, alguém defende e um terceiro julga.
Gestão da Prova: está nas mãos do juiz, que é a figura do juiz ator.	Gestão (Iniciativa) da Prova: nas mãos das partes. Aqui é o juiz espectador.
Juiz parcial.	Juiz imparcial
Sem contraditório (bem restrito)	Contraditório
Segredo	Publicidade
Escrita	Oral
Prisão preventiva é regra.	Prisão preventiva é exceção
Tarifa probatória	Livre convencimento motivado
Confissão é a rainha das provas	Confissão não autoriza condenação
* Isso é um núcleo fundante de um sistema inquisitório.	* Processo em que as coisas são claras, é separado, juiz não pode atuar de ofício, e principalmente, a iniciativa da prova está nas mãos das partes.

O acusador deve trazer sua acusação e sua versão, a defesa deve trazer sua alegação e o juiz julga. Se tem prova suficiente, condena, se não tem, absolve, não é papel do juiz descer e ir atrás da prova, porque quando um juiz desce vai atrás da prova de ofício, ele desequilibra a estrutura dialética do processo, pois a balança vai pender para um lado, ele mata o contraditório (tratamento igualitário entre as partes), mas acima de tudo, que é o grande erro da inquisição, quando o juiz desce e vai atrás da prova, ele mata a imparcialidade, porque se estou na dúvida há um critério pragmático para a solução da dúvida que se chama “in dubio pro reo”, o processe é critério pragmático, na dúvida deve-se absolver.

Art. 156 CPP – A primeira alegação que se faz é a de que a pessoa cometeu um crime, então a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, a primeira alegação que se faz no processo penal é na acusação, onde o acusador diz que a pessoa praticou um crime, então ele que tem que provar. Porém, sendo facultado ao juiz de ofício, dai vem o inciso I que diz que o juiz pode ordenar de ofício, mesmo antes de iniciado o processo, ou seja, na fase pré-processual. Quando uma prova é urgente e relevante? Quando o juiz entender que é, porque ele nem pediu, se fosse um jogo limpo, o interessado diria que a prova iria perecer, por tais e tais motivos é urgente e relevante e o juiz iria decidir, mas quando permite-se que ele faça de ofício, ele dá o nome que ele quer, ele que decide o que é urgente e relevante, ele vai virar o dono das regras do jogo, ele observa a necessidade de adequação e proporcionalidade, então ele determina a produção de provas, pode fazer prova de ofício na parte pré-processual, e isso é um absurdo! No inciso II diz determinar, no curso da instrução, ou antes, de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante da matéria, aqui já é no processo, diz que chegou no final do processo e o juiz está na dúvida, o art. 156 permite que ele vá atrás da prova. Se tem prova, condena, não tem prova, absolve, se está na dúvida, “in dubio pro reo”, absolve, o juiz diz que isso não serve para ele, então ele desce e vai atrás da prova, porque quem procura, procura algo, não existe procurar aleatório, não se sai buscando aleatoriamente. Isso é a forma de pensar da civilização ocidental, a pessoa primeiro decide, e depois vai atrás, isso é a prevalência das hipóteses sobre os fatos, é normal, se faz isso todo dia, mas aqui é o ato de julgar, então ele chega e diz que se tem prova, condena, se não tem prova, absolve, se ele está na dúvida, “in dubio pro reo”, se não serve isso para ele e ele quer ir atrás da prova, ele desce e vai atrás da prova, mato o contraditório, mato a imparcialidade (porque ele decide primeiro que ele quer fazer isso, então ele vai atrás da prova que legitime isso). Isso será bom para quem? O bom aqui é respeitar as regras do jogo, se tem prova deve-se condenar, se não tem prova, absolve, se está na dúvida, “in dubio pro reo”, mas se ele pensa que está na dúvida e quer julgar melhor, mas melhor para quem? O detalhe é que lá tem-se um acusador, quem é ele? É um órgão público muito bem estruturado, formado por gente muito competente, e, além disso tem toda polícia atrás para investigar, porque quando chegamos no final, já foi investigado pela Polícia Federal e Estadual, já teve toda a estrutura da polícia competente, mais um MP competente para provar que foi ele, se chegar no final e toda essa gente não foram capazes de provar que foi o réu, quem é o juiz para descer e ir atrás de provas para condenar o réu de qualquer jeito, esse não é o papel dele!

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II - determinar, no curso da instrução, ou antes, de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Exposição de Motivos CPP – 1940 – Ler item 7: A confissão não é prova plena da sua culpabilidade, todas provas serão relativas e nenhuma delas terá maior valor ou prestígio em relação ás outras!

Hoje se diz que após 1808 o Código Napoleônico vai influenciar as codificações e vamos chegar em um sistema misto (SCT* – senso comum teórico), a fase pré-processual seria inquisitório, porque é o delegado que faz tudo, aglutina funções nas mãos do delegado, ele que investiga, e no final ele que vai “decidir” no final se vai te indiciar ou não, além disso, o inquérito é secreto como regra, escrito, contraditório bem restrito, então o inquérito seria bastante inquisitório, mas na fase processual seria acusatório, por isso que ele seria misto. A CF desenha um sistema acusatório, porque fala no devido processo, no juiz, no art. 129, I, em que diz que ao MP incumbe acusar, então separa funções. Hoje, no mundo, todos os sistemas têm a tendência de serem mistos, porque eles mesclam um pouco,  temos às vezes um pouco mais de segredo, um pouco mais de escrita, oralidade, etc, ou seja, a pessoa dizer que o sistema é misto é não dizer nada além do comum, porque os tipos puros são históricos, então quando se diz que o sistema penal brasileiro é misto, é não dizer nada, até porque dizer misto é dizer que é a mistura de tudo, que na existência não é nada, é a mistura! A CF brasileira desenha um sistema acusatório, a pergunta é: será que quando se fala misto, lhe basta isso? Não, mesmo sendo misto, você tem que olhar para o núcleo fundante, que é o núcleo imantador, o núcleo fundante é dado num sistema pela existência de um princípio, que está no verbo, é o início de tudo, o sistema gravita em torno de um núcleo, que é o princípio, que forma o sistema. Quando se tem um princípio inquisitivo se funda um sistema processual inquisitório, e esse princípio inquisitivo é o da gestão/iniciativa da prova nas mãos do juiz (juiz ator), até porque se ele tem o poder de procurar a prova ele decide o que ele quer fazer com o réu, e depois ele vai atrás da prova que justifica a decisão que ele já tomou (condenação ou absolvição), porque ele é o dono do jogo, das regras, ele é o dono da prova. Então, o princípio inquisitivo funda o sistema inquisitório, mas se tiver um princípio acusatório (no direito civil chamam de princípio dispositivo) vai se fundar um sistema processual acusatório, e ele corresponde a gestão da prova nas mãos das partes, e o juiz é espectador. Este princípio é misto, mas mesmo assim tem que olhar para o núcleo fundante, que vai dizer se é misto inquisitório, misto acusatório, predominantemente inquisitório ou acusatório, mas tem que olhar para o núcleo. Alguns autores dizem que a separação inicial das funções basta para se ter um sistema acusatório, fazem um reducionismo nessa matéria para dizer para eles basta saber se tem uma pessoa que acusa e outra que julga, que isso é o suficiente para o sistema ser acusatório! Mas quero um sistema que seja regra do jogo clara, que principalmente assegure imparcialidade do juiz (é crucial), e a imparcialidade dele é incompatível com ir atrás da prova, basta a separação inicial das funções, ou seja, tem o juiz, o MP e a defesa, o MP acusa, o juiz julga, basta ter um acusador e um julgador para ser acusatório? Não, isso é insuficiente, porque não adianta nada ter a dimensão inicial se depois, no processo, permitir que o juiz pratique atos de parte, como ir atrás da prova, que é a função crucial, a prova é a coisa mais importante. Se pensarmos numa visão ampla, vamos ver que o processo penal brasileiro tem uma série de problemas, e vamos estudá-los, a ponto de dizer que o processo penal brasileiro é misto, mas misto todos são, o brasileiro é misto acusatório ou misto inquisitório? É misto inquisitório, e não resiste a uma filtragem da constituição e que tem que limpar. Os outros dizem que o processo é acusatório, então não temos problema, mas não está tudo bem, se cair no conto dos reducionistas, vai dizer que está tudo bem, se for ver que o crucial é a imparcialidade, porque ela funda tudo também e depende da separação, vai ver que não tem juiz imparcial se chegar no final do processo e o juiz disser que é para deixar com ele, que ele vai investigar, porque ele quer condenar! O art. 156 do CPP entra no inquisitório, ele alinha o processo penal brasileiro ao modelo inquisitório, mas pode ser pior, o art. 311 CPP que diz que “em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal”, juiz pode prender de ofício no Brasil? Sim, mas isso é um absurdo, porque isso não é incompatível com a posição de um juiz imparcial, o juiz prever de ofício é incompatível com o sistema acusatório. O art. 241 CPP fala que “1uando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado”, o art. 242 CPP diz que “a busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes”, juiz mandando fazer busca domiciliar de ofício, isso não é o papel do juiz, o acusador que investiga, ele que tem que pedir busca e apreensão, quebra de sigilo bancário, fiscal telefônico e fundamentar, o papel do juiz é decidir/julgar, isso é um juiz inquisidor/ator, ele não pode assumir o papel de justiceiro. O art. 385 CPP dá o golpe fatal, ele diz que “nos crimes de ação penal pública o juiz poderá condenar ainda que o MP tenha pedido a absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”, é um absurdo total, e até hoje tem juiz fazendo isso! O juiz não pode aplicar isso, mas tem gente que ainda faz! Isso não é um problema brasileiro, desde 1988 que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos vem dizendo que o juiz que vai atrás da prova está contaminado e não pode julgar, porque países como a Espanha e Itália mudaram a partir de 1988, a Espanha, a Itália e a Alemanha tinham um sistema de juiz investigador/inquisidor, em 1988 dá uma virada, a Espanha abandona o poder dos juízes irem atrás da prova na fase pré-processual em 1974, Portugal e Itália em 1988, a Espanha ficou com um modelo híbrido, e até hoje tem juiz inquisidor, o juiz ia atrás da prova de ofício, tinha juizado de instrução, ondo o juiz investigava, depois na fiscalia (MP) acusava e voltava para o mesmo juiz o processo, claro que ele está contaminado, dai a Espanha foi condenada em 1988 e teve que mudar sistematicamente a coisa, quando é o juiz que investiga, não é ele que julga, nos outros casos o MP pode investigar, depois um juiz julga, o que não pode é ser o mesmo juiz que faz a fase pré-processual e depois julgar. No Brasil, em tese, ainda é possível o mesmo juiz fazer a fase pré-processual e julgar, e pior, ele pode fazer ainda tudo isso dentro do processo!

No Brasil hoje é um sistema misto, a maioria vai dizer que ele é misto, e que a fase processual é acusatória, porque eles entendem que bastaria a separação inicial de funções para configurar o sistema acusatório, uma parte da doutrina entende que basta a separação inicial para ter um sistema acusatório, outro setor da doutrina diz que isso é insuficiente, que há um reducionismo, que não basta a separação inicial, tem que manter o juiz longo até o final, para quem pensa mais amplo, o processo penal brasileiro é misto, mas a fase processual segue com sérios problemas inquisitórios, que são substancialmente inconstitucionais.

* SCT – Senso Comum Teórico: aquilo que a maioria diz, mas está superado.

OAB: Art. 156 CPP – Diz que o juiz pode ir atrás da prova! Numa prova objetiva da OAB onde eles querem decoreba da lei, perguntam: Pode o juiz produzir prova de ofício? Poder ele pode, porque está na lei, mas não deve, porque é substancialmente inconstitucional, mas como a prova é objetiva, tem que mentir, como eles também mentem, tem que dizer que ele pode ir atrás da prova de ofício, já que está na lei! Mas se for uma prova dissertativa ou oral, tem que mostrar que sabe, porque isso que vai fazer diferença! Então, tem que dizer que poder pode, mas não deve, porque quando o juiz vai atrás da prova isso é substancialmente inconstitucional, isso viola o núcleo do sistema acusatório, isso mata a imparcialidade, mata o contraditório, mata toda a estrutura.

Obs.: Fato criminoso, esse crime gera investigação que é no Brasil chamado de inquérito policial, isso é o inquérito, cada país chama do que quiser, mas todos países há uma fase pré-processual, no Brasil quem faz é a polícia, feita a investigação vai para o foro, vai para o MP e tem-se denúncia o queixa, que é a acusação (ação processual penal sendo exercitada). Neste momento tem-se processo, na denuncia ou queixa que começa o processo, antes é a fase pré-processo. Processo nasceu com a denuncia ou queixa, depois vai para o juiz, que decide se recebe ou se rejeita (art. 395), se ele aceitar, ele cita para que a defesa apresente a resposta acusação (réu apresente sua defesa preliminar – art. 396-A), feito isso volta para o juiz para que ele se manifesta sobre absolvição sumária (sim ou não – art. 397 CPP), se absolver encerra, se não absolver, ele marca uma audiência de instrução e julgamento, ou seja, é uma audiência onde se colhe a prova, se faz a instrução (o CP prevê uma só audiência, mas na prática pode ser mais, conforme o numero de testemunhas), nessa audiência primeiro se ouve a vítima (se estiver viva), depois as testemunhas da acusação, depois as testemunhas arroladas pela defesa, depois ouve-se peritos (se for o caso), faz-se acareações (colocar 2 pessoas frente a frente porque elas têm teses diferentes (2 testemunhas que dizem cada um uma coisa diferente), depois vai para o interrogatório, que é o último ato desta instrução, é o direito da última palavra do réu. Isso é o rito pós-2008. Depois vem as diligências (art. 402 CPC), pode acontecer isso. Depois vamos para debates orais, onde as partes (acusador e defesa vão falar), ou é substituído por memoriais (defesa escrita), então tem que estar pronto para fazer uma defesa oral. E depois vem a sentença. Isso tudo foi para sabermos que até antes da denúncia ou queixa é a fase pré-processual, até a sentença fase processual, e depois são os recursos. Vamos estudar todos estes atos!

Filme: Os Fantasmas de Goya (mostra a inquisição na essência)