-> Dentro dos
princípios, estamos no 4º, que era contraditório e ampla defesa, são distintos,
mas são mantendo a intima relação e interação na medida em que um assegura a
eficácia do outro.
-> A defesa
pode ser técnica e pessoal:
* Defesa
técnica: É imprescindível a presença de advogado, se não tiver advogado, vai
ser nomeado um defensor.
* Defesa pessoal: Pode ser positiva
ou negativa. Positiva é quando o réu faz, quando ele pratica um ato para se defender,
como, por exemplo, o réu sentar na frente do juiz e contar a versão dele, o que
nos interessa mais é a defesa pessoal negativa, que não vimos! A defesa pessoal
negativa é o direito de silêncio, o direito de não auto incriminar-se. “Nemo
tenetur se detegere” (= nada a temer por se deter) – A defesa pessoal negativa vem
representada pelo direito de não produzir prova contra si mesmo, o réu pode
chegar na audiência ou na polícia, o delegado pergunta se ele estava lá e tal o
réu diz que tem o direito de ficar em silêncio, pode usar este direito em qualquer
lugar, mas ele é muito mais abrangente do que simplesmente não falar. Ainda que
haja uma discussão na doutrina, o réu não está obrigado a se submeter ao
reconhecimento pessoal (várias pessoas para identificarem qual deles é o autor
do crime), acareações (colocar cara a cara), reconstituição, enfim, ele não é
obrigado a produzir prova contra si mesmo. Mas, por exemplo, teste de
alcoolemia (bafômetro), sou obrigado a soprar? Não sou obrigado, mas na esfera
administrativa, se a pessoa recusar a fazer o bafômetro, irá se se aplicar uma
sanção administrativa, ganhará uma multa e alguns pontos na carteira, e na
esfera penal, se eu me recusar a fazer o bafômetro, mudou a lei, há um tensionamento,
de um lado meu direito fundamental de não produzir provas contra mim, de outro
uma necessidade de se apurar os crimes e de punir, e deve-se fazer as coisas
coexistirem. Se eu me recusar criminalmente, vão tentar fazer a prova por
outros meios, como testemunhal, exame clínico, filmagens, etc. Trocaram o 0,5
ou 0,6 miligramas por uma alteração da capacidade psicomotora para conduzir o
veículo, e ai que já começou a surgir uma jurisprudência dizendo que se tu é
parado no trânsito, se fizer o teste do bafômetro e der o sinal, grande parte
diz que é embriaguez no volante e deu, mas já tem gente dizendo que mesmo se tu
soprar o bafômetro e der alguma coisa, se tu não tiver praticando nenhum ato
perigoso, se a pessoa estiver dirigindo cuidadosamente, se não tiver
demonstração inequívoca de perturbação da capacidade psicomotora, não haveria
este crime, estou fazendo um retrocesso ao conceito abstrato. Conduzir veículo
automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou
outra substância psicoativa que determine dependência, saiu um acórdão recente
em que o desembargador disse que o cara bebeu um pouco e foi conduzir o veículo
automotor, mas ele não estava com a capacidade alterada, ele conseguia dirigir
normalmente o carro, então absolveu o cara, deu uma grande polêmica por causa
disso, mas são interpretações. Quando tinha escrito que devia ter 0,6
miligramas para ser considerado embriagado, era difícil provar por outros meios
se a pessoa se recusasse a fazer o bafômetro, então resolveram tirar. O
problema hoje é a lei 12.654/12 – o réu tem o direito de se defender falando ou
não, ele pode chegar no depoimento dele calado, pode usar o direito de silêncio,
não é obrigado a fazer nada que faça prova contra ele, mas há um detalhe, por
exemplo, um estupro com resultado morte, temos uma vítima que está morta e
temos um suspeito, Matheus, que é suspeito de ter estuprado e matado a
namorada, então pedem para ele fazer um exame de DNA, ele diz que não vai fazer,
tem o seu direito de silêncio de não produzir prova contra ele, então como
vamos provar isso? Até o advento desta lei, vinha o direito de silêncio até
aqui, então como seria a prova? Até o advento desta lei eu não podia obrigá-lo
a fazer o exame de DNA, mas essa lei permite uma extração compulsória, isso é
novo, é objeto de muitas críticas ainda, mas está aqui, está mudando a forma de
pensar o direito de silêncio. Foi uma lei que entrou em vigor em dezembro de
2012, e ela veio para disciplinar uma situação, ela veio para criar um banco de
dados genéticos, ela nasce para disciplinar a seguinte situação: condenado definitivamente
por crimes hediondos, por grave violência a pessoa, condenado definitivamente,
ele entra no sistema carcerário e se retira compulsoriamente o DNA dele para
alimentar um banco de dados genético, anos depois se ele for suspeito de um
novo crime, o banco de dados já está alimentado e se faz a comparação. (08:22),
pode-se tirar compulsoriamente o DNA da pessoa, para fazer um banco de dados
para se a pessoa praticar outro crime um dia, já terão seu DNA. O art. 9º-A da
lei era a origem da coisa, diz que “Os condenados por crime
praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por
qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no
8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à
identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido
desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.”, dai vem a criação do
banco de dados. A sacanagem
veio no art. 1º que diz que o art. 5º da lei 12.037 passa a vigorar com o seguinte
parágrafo. Esta lei 12.037 é a lei que disciplina a identificação criminal, que
é, por exemplo, fui preso e entrei na delegacia, colhem as minhas digitais, mas
o civilmente identificado (tem RG) não será submetido à identificação criminal,
então não vai se submeter a exame datiloscópico, mas esta lei 12.3037 veio para
disciplinas situações em que mesmo estando civilmente identificado, a pessoa vai
se submeter as digitais. 1ª situação: o cara é estelionatário, vai preso, tem 5
carteiras de identidade no bolso, cada uma com a cara diferente e um nome
diferente, vão colher as digitais dele para saber quem ele é; 2ª situação: quando
o sujeito apresenta uma carteira de identidade toda rasgada, ou quando mostra a
carteira muito antiga escrito embaixo “não alfabetizado”, vão ter que colher as
digitais para saber se aquela criança era ele mesmo. Isso está na lei 12.037, o
detalhe é que o art. 1º da lei 12.654 remete para a lei 12.037 e disse que nas
hipóteses do inciso IV do art. 3º, a identificação criminal poderá incluir a
coleta de dados genéticos, mas quais são os casos desse inciso IV do art. 3º?
São quando a autoridade policial pedir, dizer que é necessário para investigar,
e quando o juiz autorizar. Tem o direito de silêncio e não produzir prova
contra si, vem uma lei que diz que pode-se produzir exame de DNA
compulsoriamente, essa lei relativiza/flexibiliza, mata o direito de silêncio,
e isso vai acontecer quando houver necessidade para a investigação, e quando o
juiz autorizar, e isso para qualquer crime. Hoje temos uma abertura imensa que
é, se recusou a dar sangue, cabelo ou saliva, a autoridade policial pode fazer
um pedido formal dizendo que precisa disso, e o juiz autoriza, vou intimar, ou
vai conduzir coercivamente, mas como vai ser o limite dessa intervenção? No CP
alemão tem previsão expressa para se retirar sangue, a lei diz que se a pessoa
se recusa a tirar sangue, ela vai ser obrigada, vão amarrá-la numa cadeira, mas
sem prejuízo dos direitos fundamentais, devem ser empregadas as técnicas
normais da medicina, e ele tem o direito de estar assistido por um médico, no
Brasil tem a lei, mas temos que ver como vai ser o alcance. Tem gente que diz
que a lei 12.654 é inconstitucional, mas a lei vai continuar sendo utilizada
até considerarem inconstitucionalidade, mas até o STF dizer que é
inconstitucional vai demorar uns 4 ou 5 anos. O que se discute é se essa lei é
necessária. Por exemplo, se o Matheus se recusar a dar DNA, vão amarrar ele na
cadeira e obrigá-lo a fazer o exame? Essa lei diz que deve ser assim, mas como
faziam antes dessa lei? Existem várias outras possibilidades de coletar material
genético sem precisar amarrar ele na cadeira, como fazer uma busca e apreensão
na casa do Matheus, pegam o travesseiro babado, ou o lençol, vai no banheiro e
pega uma escova de dentes, o que tem muito material genético, não se precisa
amarrar a pessoa na cadeira. Tenho lei de silêncio, quando chegava na hora de
fornecer material genético, todos tinham o direito de não fornecer, mas essa
lei vem e relativiza e diz que se a pessoa não fornecer, vão tirar na marra, é problemática/discutível.,
mas não precisa chegar nesse ponto, há outras formas de colher material genético.
Se o suspeito vai à delegacia, não quer falar nada, tem o direito de silêncio,
mas o delegado oferece agua, ele aceita, toma, e o delegado poderia pegar o
copo e analisar o material genético dele pela saliva que ficou na borda do
copo? Essa prova valeria? É grande a discussão, mas é predominante hoje que a
pessoa pode usar o direito de silêncio, mas podem investigar, fazem busca e apreensão
na casa, pegam o material genético de outra forma, então predomina o entendimento
que a saliva no copo ou o DNA da busca e apreensão são válidas sim. O DNA é
apenas mais uma prova, nenhuma prova é absoluta, nenhuma tem valor decisivo, o
fato de ter encontrado meu DNA no corpo da vítima, não chega à prova que a
pessoa matou a vítima, nenhuma prova tem maior prestigio que as outras, todas
são relativas. Hoje até tem como fazer o DNA fake, que é muito simples de fazer.
Grafotécnico: Você é acusado de praticar
uma falsidade documental, então pedem para a pessoa fazer várias assinaturas,
ele pode se recursar, como se faz a prova então? Faz busca e apreensão na casa
dele, pega os caderninhos, pede ao banco para fornecer as assinaturas, etc,
posso perfeitamente garantir para punir e punir garantindo, ou seja, posso ter
esferas de direitos fundamentais, respeitar o cara, e ao mesmo tempo ter outras
formas de investigar sem rasgar a CF e o direito fundamental da pessoa. Voz: Crime de ameaça, extorsão mediante
sequestro, onde tudo é feito por meio de telefone, a única prova que se tinha
era a voz do criminoso, ele chega para depor (interrogatório) no Foro Central,
o normal antes do interrogatório é o nome, a qualificação, o endereço, etc, e
depois se entra no mérito, dai que se usa o direto de silêncio, mas nesse caso
o sujeito sentou, o juiz começou perguntando qual o nome dele, dai a advogada
respondeu, o juiz disse que o direito de silêncio é sobre o crime, a
qualificação pode responder, mas a advogada disse que ele não vai responder
nada, porque não adiantava nada ele falar a qualificação e depois usar o
direito de silêncio, porque aquele fragmento poderia ser usado depois para
comparar com a voz que estava gravada e fazer uma prova contra ele, então ele
entrou mudo e saiu calado, e ele pode fazer isso, vão buscar essa prova de um
outro jeito.
-> Reconhecimento: Existe uma doutrina minoritária: você é suspeito de um crime, a
polícia te intima a comparecer para participar do reconhecimento, a maioria da
doutrina diz que o suspeito não é obrigado a ir, mas há uma parte minoritária
que diz que não tem problema a pessoa ir, porque ele pode ficar lá parado, sem
dizer nada, mas seria contraditório a pessoa ter o direito de silêncio, e ao
mesmo tempo ser levado compulsoriamente para fazer o reconhecimento, mas vão
ter outras formas de fazer o reconhecimento. Reconhecimento é um ato formal,
segundo o art. 226, que diz que quando houver (copiar artigo!). Em suma,
pode-se recursar a participar.
Art.
226
- Quando houver
necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte
forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o
reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
II - a pessoa, cujo reconhecimento se
pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem
qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a
apontá-la;
III - se houver razão para recear que a
pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra
influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a
autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento
lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para
proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
5. Princ. da Motivação das Decisões
Judiciais:
-> Art. 93, IX
da CF assegura essa garantia de que toda e qualquer decisão judicial deve ser
fundamentada. O ato de decidir é um ato de poder que também tem que representar
um ato de saber. A fundamentação que vai legitimar o exercício do poder. A decisão
tem que ser fundamentada para legitimar o exercício do poder, para explicar porque
estou tomando aquela decisão.
-> O problema da
motivação é: Não é comum ter sentença sem fundamentação, então onde está o
ponto de tensão? Não é nas sentenças, e sim nas decisões interlocutórias, que não
é definitiva, são tomadas no meio do processo (inter locus = no meio do
caminho), dentro do processo as pessoas tomam várias decisões interlocutórias,
e algumas graves, e é ai que geralmente dá problema de falta de fundamentação, por
exemplo, o juiz que diz “homologo o flagrante eis que formalmente perfeito,
decreto a prisão preventiva a garantia do órgão público”, isso é um nada jurídico,
porque o juiz está colocando o réu na cadeia com uma decisão que tem 3 ou 4 linhas
e não diz nada, é da maior gravidade, está me colocando na cadeia, e isso é
nada, tem que fundamentar o porquê que está colocando o cara na cadeia. Ou se o
juiz diz que decreta a busca e apreensão porque é necessário para a
investigação, isso é grave, mas não tem fundamentação, não diz porque vão fazer
uma busca e apreensão na casa do cara. Quem mais teme é quem não fez, porque quem
fez já escondeu tudo e tal. Ex.: Diógenes era músico, um dia ele está no
gasômetro, tentam estuprar uma menina ali, ela sai correndo, fala com os
taxistas, um deles era seu pai, ela conta como ele era, saem atrás, e pegam o Diógenes,
perguntam para a menina se foi ele, ela diz que acha que foi, colchoam ele no táxi,
levando-o para a polícia, e já no táxi dizem que estão levando um estuprador de
criança para a DP, chega lá, já está tudo formado, perguntam para a criança se
era ele mesmo ou não, ela pensa que é melhor dizer que foi ele, porque dai
liberam ela, se ela disser que não for, vão trazer mais um cara e ela não sairá
dali tão cedo. Diógenes é preso e foi violentado na cadeia, com a ajuda até dos
brigadianos. Depois de uns dias assim, Diógenes tem um surto e entra em choque,
levam ele para o Instituto Psiquiátrico Forense e no outro dia ele aparece
morto, enforcado com a cueca, dai vem o médico e dá um laudo dizendo que ele se
suicidou, mas na verdade ele foi violentado e morto por alguém. E tudo isso acontece
por um falso reconhecimento, por uma falsa memória implantada, tem que ir com
calma nos casos mais graves, porque senão podem fazer alguma injustiça, depois
se fez o DNA e viram que não era ele, e mesmo se tivesse sido ele mesmo, não
era para isso tudo ter acontecido.
Lei Processual Penal no Tempo e no Espaço:
-> Art. 1º e 2º
do CPP.
-> O problema é
que se começa o processo com uma lei, mas vem outra lei que muda o processo, o
que acontece?
-> O art. 2º
diz que a lei processual penal aplicar-se-á desde logo sem prejuízo dos atos já
praticados (da vigência da lei anterior). “Desde logo” e “sem prejuízo”, quando
o CPP fala isso, ele consagra o princípio da imediatidade, que significa que
uma lei processual penal vai ser aplicada imediatamente. Não confundir isso com
o que estudamos no direito penal. Estou no meio do processual, vem uma nova lei
e muda o procedimento, ou a perícia, ou o prazo, o número de testemunhas, etc,
o que se faz? Regra geral é o princípio da imediatidade, se ela é imediata, entra
desde logo e sem prejuízo do que já foi feito, então o que já foi feito é
válido e não se repete. Vamos imaginar que vem nova lei e diz que a perícia
deve ser feita de outra forma, se ela já foi feita, não vai mudar, não
retroage, não volta, mas se não foi feita ainda, quando ela for feita vai ser
segundo a nova lei. O problema é que quando se reduz excessivamente a
complexidade, as coisas explodem. A redução da complexidade dá uma pseudo-segurança,
tem uma resposta pronta, mas isso é ilusório, a vida vai mostrar que não vai
funcionar.
-> O Princípio da Imediatidade gera alguns problemas:
* Lei Penal (novatio
legis in medius): Retroatividade da lei penal mais benigna, se a nova lei beneficia,
deve-se retroagir. Daqui extraio outra regra, que é a irretroatividade da mais
gravosa, por exemplo, cometo um crime, tempus regit actum (o tempo rege o ato),
no momento em que eu estou praticando o crime, é esta lei que se aplica, se
depois vier uma lei pior, ela não pode retroagir para me prejudicar, isso tudo
está no art. 5º, XL, que fala da irretroatividade da lei penal mais gravosa. As
normas penais disciplinam o que é crime e o que não é crime, disciplina a pena,
o regime de cumprimento, as agravantes/atenuantes, etc.
* Leis Processuais
(regra geral – imediatidade): É aquela que disciplina o processo, que o crime,
o procedimento, a prova, recursos, etc. Regulam o início, o desenvolvimento e a
conclusão do processo.
-> Aqui tenho 2
regras, a penal e a processual, mas isso não dá conta, porque existem situações
mais complexas. Sempre que no direito criam teorias, reduzem a complexidade, dai
explode, então os juristas criam uma teoria mista, mas numa sociedade complexa
como a nossa, isso não vai dar conta. Então, criaram a chamada Teoria das Normas
Mistas, ou alguns chamam de Normas Processuais com Prevalentes Caracteres Penais
(que é a mesma coisa que mista), que seriam as normas penais ou processuais com
prevalentes caracteres penais. Aqui que vai ser o nosso problema, que é que essas
2 regras não dão certo, e surgem as normas mistas (ou normas processuais com
prevalentes caracteres penais, que são aquelas normas que misturam caracteres
penais e processuais, ou seja, disciplinam atos que se realizam no processo e
que geram relevantes consequências penais, atos que acontecem no processo, mas
que geram relevantes consequências penais. Essas são mistas, por exemplo, são
consideradas normas mistas: as normas que regulam a ação penal, representação, perdão,
perempção, decadência, renúncia, as causas de extinção da punibilidade. A 1ª
dúvida: A ação penal não é processual? Era para ser, mas há no CP uma série de
regras sobre ação penal, o próprio CP prevê qual a ação penal de crimes, então
a ação tem caráter híbrido, processual e material, ela se mistura, vai lá no
direito penal. Representação é uma causa de extinção da punibilidade se houver
decadência. Punibilidade é direito penal, então também são regidas pelo CP. As
outras, é a irretroatividade da mais benigna e retroatividade da mais gravosa.
Ex.: alguém comete um crime, no momento do crime a ação penal era pública
incondicionada, como os crimes contra a dignidade sexual, que antes era ação
penal privada, mas agora mudou. Uma ação penal pública incondicionada começa
por denúncia, mas vem outra lei que diz que a ação penal é pública, mas
condicionada à representação. Estamos no meio do processo, isso vai gerar
alguma consequência? Ou seja, essa lei retroage? Se olharmos para isso e
pensarmos da forma errada, vamos dizer que isso é uma lei processual, então ela
se rege pela imediatidade, portanto, entra em vigor daqui para frente, como a ação
penal já foi exercida, não afetaria em nada o problema, mas essa é a maneira
errada de ver o processo. Mas se olhar de forma correta, dá para ver que isso é
uma norma mista, antes de dizer se volta ou não, deve-se dizer que trata-se de
uma norma mista (ou de uma norma processual com prevalentes caracteres penais),
começa dizendo qual a espécie, depois se dá a consequência, diz que se rege
pela regra da retroatividade da mais benigna. Dai que se vai enfrentar a
questão, nesse caso é mais benigno isso ou mais gravoso, é melhor ou pior para
o réu? É melhor para o réu que ele seja condenado a representação, porque dai
depende de uma manifestação da vítima, porque ela pode dizer se vai querer ou
não o processo, então deve-se parar o processo e deve-se intimar a vítima para
que ela represente se quiser. Lesão corporal culposa: Até 1995 a lesão corporal
culposa era ação penal pública incondicionada, muitas vezes havia um acidente
de trânsito, o pai dirigia, batia o carro, lesionava a mulher e os filhos, era
um acidente, mas ele agiu com culpa, ele era processado por lesão corporal
culposa contra a mulher e os filhos, mesmo com as crianças dizendo e chorando
na audiência que não era para prender o pai deles! Se corrigiu essa distorção dizendo
que ela é pública condicionada, então o processo arava, e intimavam a vítima
para representar, milhares de vítimas disseram que não queriam representar, dai
os processos foram extintos, já as que disseram que queriam representar,
supriram o problema do novo, e o processo seguiu normalmente. A representação é
condicionada a 6 meses, mas não havia essa lei, então o marco inicial passa a
ser quando tu intima a vítima, inclusive na 9.089 não deram 6 meses, só eram 30
dias, era uma norma de transição.
-> No momento da
prática do crime o crime é de ação penal privada, começa a tramitar, no meio do
caminho vem uma “novatio legis” que diz que agora aquele crime é ação penal
pública incondicionada? O que se faz? O melhor para o réu que ela seja privada,
então essa é uma nova lei mais gravosa, que não volta, portanto isso não
acontece, não muda nada, o processo vai continuar com a ação penal privada até
o final.
-> Em 2008 muda
o CPP, mudam todos os procedimentos. Até 2008 o rito ordinário era assim:
denúncia ou queixa, cita o réu para ser interrogado, depois ele apresentava uma
defesa prévia, depois vinha uma audiência para ouvir as testemunhas de acusação,
depois outra para ouvir as testemunhas de defesa, depois vinha o art. 498, que
era um saneador de vigências, depois vinham as alegações finais escritas,
depois a sentença. Depois de 2008 o rito passa a ser da mesma forma: denúncia ou
queixa, o juiz recebe ou rejeita, se recebe, cita para apresentar uma reposta a
acusação no prazo de 10 dias, volta para verificar se é caso de absolvição sumária,
e depois disso o juiz marca uma audiência de instrução e julgamento, onde ele
vai ouvir primeiro a vítima, depois as testemunhas de acusação, depois as testemunhas
de defesa, depois faz acareações e reconhecimentos , e depois ele vai para o interrogatório,
depois as diligências se for caso, se não for o caso, debate oral e sentença,
esse é o rito novo! Há muitas inovações, mas essencialmente a possibilidade de
absolvição sumária e o interrogatório como ato final. Processos estavam
andando, muda o rito, o que fazer? Esse é um caso típico de normas processuais,
isso é rito, e deveria ter aplicação só dali para frente, e de preferência para
os casos futuros, para não interromper o processo que já começou, mas claro que
essa estrutura não dá conta, e todos os juízes e tribunais tiveram que repetir
atos, mudar a posição do interrogatório, os réus já tinham sido interrogados, e
tiveram que interrogar de novo, tiveram muitos juízes que pararam o processo e
começaram tudo de novo! Eles acabaram dando um efeito retroativo à nova lei, porque
era mais benigna, mas não era caso de retroatividade segundo esta estrutura teórica
aqui, mas fizeram isso porque essa estrutura não dá conta!
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