Recurso X Ação
Rescisória: Os recursos atacam
decisões ainda não estabilizadas, portanto este é um aspecto conceitual dos
recursos, porque já tendo havido a estabilização entre os recursos, eles
ficaram para trás. E os recursos não instauram nada diverso, apenas prolongam a
relação processual de onde emana a decisão impugnada, diferentemente da ação
rescisória que pressupõe uma estabilização máxima decorrente da coisa julgada
material, e formam uma nova e distinta relação processual, então apenas com a
análise deste mecanismo impugnativo não recursal que se consegue evoluir o
conceito de recursos para um patamar bem mais aceitável. Então, recurso é meio
processual destinado a atacar decisões judiciais ainda não estabilizadas pela
preclusão e pela coisa julgada, e se exercita no curso dos processos sem que
surja uma nova e distinta relação processual.
Mandado de Segurança:
- O mandado de segurança é o remédio que
o cidadão tem para se proteger contra atos de autoridade não jurisdicional,
contra atos de caráter administrativo, é o grande remédio do cidadão
constitucionalmente consagrado e se destina a assegurar direitos líquidos e
certos violados ou ameaçados de violação por ato de autoridade. Então, o
mandado de segurança faz as vezes da impugnação do ato administrativo em prol
do cidadão em paralelo com os recursos que são o meio de impugnar o ato
jurisdicional, esta função é muito explicita a tal ponto que se edita a súmula
267/STF, que fala que não cabe mandado de segurança contra ato judicial
passível de recurso ou correição. Então, fica nítido que a função do mandado de
segurança não é esta de servir como meio de ataque as decisões judiciais. No
entanto, dada a importância desta medida, dada a força que ela tem justamente
por ser um remédio com assento constitucional e que garante direitos
fundamentais do cidadão, quando se tem qualquer situação de abuso por parte de
qualquer agente administrativo, agente de poder, há sempre o espectro do mandado
de segurança, porque como último remédio sempre se cogita. Sempre quando não há
recurso ou o recurso não funciona, a doutrina e a jurisprudência tendem sempre
a pensar no mandado de segurança. Em alguns cenários o mandado de segurança
ainda tem algum prestígio, por exemplo, no processo do trabalho, onde há uma
irrecorribilidade das interlocutórias se usa bastante o mandado de segurança.
- No processo civil o mandado de segurança
passou a ser usado no período em que o sistema do CPC disciplinava o recurso
contra interlocutórias sem qualquer possibilidade de efeito suspensivo, o
agravo (tanto o retido, quanto o de instrumento) não tinham efeito suspensivo
na redação originaria do código de 1973 e continuam não tendo, mas sua a
dinâmica de processamento foi alterada e hoje não precisamos mais pensar em
mandado de segurança, mas alguns anos atrás o agravo não tinha previsão de atribuição
de efeito suspensivo como tem hoje, então muitas situações concretas advinham
de decisões de 1º grau, decisões interlocutórias que geravam situações de
risco, dano, perigo e irreversibilidade e o remédio recursal que havia e ainda
há, é o remédio que não tem esta caraterística de impedir a produção dos
efeitos, por exemplo, a fixação de alimentos provisórios, onde o juiz, na ação
de alimentos fixa provisoriamente alimentos, e eles são devidos desde logo sob
pena de prisão e execução, então é algo bastante grave pagar alimentos
provisórios indevidos ou demasiados, porque se não paga vai preso, e se paga,
não pega de volta, porque a natureza desta verba assim o dita. A medida
impugnativa antes e hoje existente contra a decisão provisória/interlocutória
que no início do processo concede tutela alimentar, ela é pela via do agravo de
instrumento, que não tinha efeito suspensivo, hoje o rito do agravo de
instrumento já prevê a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo no seu
desenrolar, antes o agravo de instrumento era interposto perante o juiz, que o recebia,
intimava o agravado para responder, e depois desta resposta proferia juízo de retratação
ou sustentação (e normalmente proferia juízo de sustentação mantendo a
decisão), e dai o instrumento, ou autos do recuso eram remetidos ao Tribunal
para lá serem processados e julgados, e neste meio tempo, que demora uns 3, 4
ou 5 meses, a decisão fica ineficaz.
Como o sistema não previa a possibilidade de atribuição de efeito
suspensivo neste recurso, a doutrina e a jurisprudência consolidaram o uso do
mandado de segurança como meio próprio, então o que se fazia na época era
interpor o agravo e paralelamente impetrar o mandado de segurança no Tribunal
para trancar a eficácia da decisão, evitando a exequibilidade, evitando a
necessidade de cumprir a decisão. Isso no começo foi alvo de resistência,
inclusive por conta desta súmula, mas logo a jurisprudência se rendeu e passou
a ser praticamente automática (agravo – mandado de segurança). Isso ficou tão
consolidado que lá por 1994 se fez uma das reformas do sistema e o legislador
se rendeu e passou a prever no rito do agravo de instrumento a possibilidade de
atribuição de efeito suspensivo, hoje o agravo de instrumento é interposto
diretamente perante o Tribunal e o relator que recebe de um dia pro outro já
despacha deliberando se concede ou nega o efeito suspensivo. Então, hoje não há
mais a necessidade deste remédio para este fim, mas há outras situações que
ainda sobrevivem a reclamar uma medida adicional e sempre vem a tona o mandado
de segurança.
- Outro exemplo comum que acabou não se
consolidando, e que é mantido até hoje é o que se refere ao recursos especial e
o recurso extraordinário, que não têm efeito suspensivo, a decisão atacada por
estes recursos é exequível desde logo, e vamos estudar o tramite destes
recursos e vamos ver que no seu desenrolar não há previsão de atribuição de efeito
suspensivo. Tentou-se usar mandado de segurança para este fim, mas os Tribunais
Superiores fecharam a porta dizendo que o mandado de segurança pressupõe direito
líquido e certo, a lei é explicita em dizer que não há direito ou efeito
suspensivo no recurso especial ou no recurso extraordinário, logo direito
líquido e certo não há, por isso não cabe mandado de segurança para este fim, e
alternativamente a esta via o STJ e o STF consagraram outro remédio também
adaptado que é a ação cautelar inominada, que vamos estudar em seguida. Depois
isto acabou se construindo para vedar este caminho dos recursos excepcionais.
Os Tribunais, por conta desta orientação vedadora do uso do mandado de
segurança no recurso especial ou extraordinário acabaram contaminando todo
resto, porque a via adequada para este fim que é a ação cautelar inominada, ao
invés de pressupor direito líquido e certo, pressupõe aparência de direito, que
é menos que direito líquido e certo. A cautelar tem 2 pressupostos: aparência
de direito (“fumus boni iuris”) e risco na demora da prestação jurisdicional (“periculum
in mora”), isso é bem mais fácil de atender do que direito líquido e certo, que
é o pressuposto do mandado de segurança. Por isso que o mandado de segurança
hoje segue no rol, porque ele sempre é cogitado, mas modernamente seu uso tem
sido muito escasso, porque se tem preferido a utilização em seu lugar da ação
cautelar inominada. Então, onde se vai cogitar o mandado de segurança, normalmente
a solução hoje é trocar por uma cautelar inominada.
- Não parece adequado proscrever o
mandado de segurança do rol dos meios impugnativos, porque embora haja uma
preferência em substituir o mandado de segurança pela ação cautelar inominada,
ele ainda sempre entra em cogitação, em alguns casos onde não há recurso, o
mandado de segurança é mais incisivo do que a ação cautelar inominada. Tem-se
certo pavor do mandado de segurança, porque ele é muito incisivo/expedito/sólido
e os Tribunais tentam deixa-lo só como último remédio. É mais fácil de
transitar a ação cautelar inominada, mas dizer que o mandado de segurança está
morto como remédio alternativo para atacar decisões judiciais ou para reforçar
recursos pobres de efeito é um pouco demasiado. E a própria súmula vedatória
deixa uma fresta, diz que não cabe mandado de segurança contra ato recorrível
ou cujo recurso não é satisfatório suficiente, porque ter recurso e ele não
cumprir o seu papel é o mesmo que não ter. A correição será examinada depois como
eventual meio de impugnação não recursal.
- Então, o mandado de segurança não foi
criado para atacar decisões judiciais, ele rigorosamente não cabe para atacar
decisões judiciais porque elas têm os recursos que são o meio próprio.
Normalmente, quando se quer forçar seu uso para atacar decisões judiciais
descobertas de recurso ou cujo recurso não tenha feito suficiente, hoje se tem
preferido o uso da ação cautelar inominada, portanto o mandado de segurança
está muito pouco utilizado.
Habeas Corpus:
- É o irmão do mandado de segurança,
cuja finalidade é a de assegurar o direito de ir, vir e ficar, é o remédio
contra as restrições a liberdade individual. O mandado de segurança ataca os
atos administrativos ilegais e lesivos em geral, o habeas corpus ataca os atos
de qualquer natureza que restrinjam a liberdade de trânsito do cidadão, a
liberdade de ir, vir e ficar, o habeas corpus é para tirar da cadeia, do
cárcere público ou privado, portanto é um remédio muito mais propício a ser
estudado no processo penal, que é o processo que se ocupa do encarceramento.
Mas como no processo civil há ainda uma forma de prisão civil, aquela do decorrente
do inadimplemento alimentar, o habeas corpus certamente entra como um meio
capaz de afastar o decreto de prisão do inadimplemento alimentar. O sistema
positivamente ainda fala de 2 casos de prisão civil, que é o inadimplemento
alimentar e a infidelidade de depósito, mas este último não é mais passível de
prisão, porque a interpretação que o Supremo deu ao novo §4º que o artigo 1º da
CF foi no sentido de que os tratados internacionais recepcionados assumiram
status de norma constitucional, e como o Brasil subscreveu o Pacto de São José
da Costa Rica, que não prevê prisão por outro motivo que não seja o
inadimplemento alimentar, se consolidou o entendimento que não se pode mais
prender por infidelidade do depósito, embora a lei de 2005 tenha reafirmado
esta possibilidade, mas hoje isto está pacificado jurisprudencialmente pelo
julgamento pleno do STF, então só sobre como prisão civil o inadimplemento
alimentar. Se eu não pago alimentos, sou sujeito ao rito executivo de prisão
pelo qual eu sou citado para em 3 dias justificar ou pagar, se eu não pago e
justifico, e minha justificativa não é acolhida, o juiz decreta a prisão e ela
é cumprida sem que se substitua o pagamento da prestação, é só um meio
coercitivo pessoal de compelir o devedor a adimplir. Se por ventura o juiz
injustamente me decreta a prisão, no âmbito do processo civil, ao invés de usar
o habeas corpus, vou usar o agravo de instrumento, que é o recurso cabível
contra esta decisão que vai ser uma interlocutória em 1º grau. O agravo de
instrumento não tem efeito suspensivo, mas no seu itinerário há a possibilidade
de pedir a atribuição de efeito suspensivo, então aquele que está sob risco de
prisão civil agrava de instrumento e pede que o relator dê efeito suspensivo,
obstando a ordem de prisão. Se por ventura o relator não consegue este efeito
suspensivo e a ordem de prisão segue eficaz, então sobra o remédio também
heroico do habeas corpus para tentar evitar a prisão, porque vamos ver que a
decisão do relator do agravo de instrumento que concede ou nega efeito
suspensivo é irrecorrível, só cabe reconsideração quando muito, não cabe agravo
interno, nem nada, o código é explicito hoje em dizer isso! Então, se não há
recurso e a decisão importa em encarceramento, é possível cogitar o habeas
corpus para este fim. Pode a parte tentar o habeas corpus desde o primeiro
momento? Pode, mas não é inteligente, porque ela deve deixar o habeas corpus
como carta na manga, ela agrava de instrumento, se o agravo resolver o
problema, ok, não precisa do habeas corpus, mas se o agravo não resolver o
problema, o habeas corpus entra como remédio possível. Então nesta medida o
habeas corpus acaba funcionando como um meio de atacar decisões de
encarceramento. No processo penal serve para tudo, mas no processo civil não,
porque raramente encarceramos, somente em um caso há a prisão civil, então sua
utilização é mais restrita, mas não deve ser ignorada!
Cautelar Inominada:
- O grande meio impugnativo do momento que
não é recursal e está no cotidiano da atividade processual civil é a ação
cautelar inominada, este é o remédio que tomou o lugar do mandado de segurança.
- A ação cautelar inominada é um dos
ritos cautelares, temos a tutela jurisdicional cautelar, que é a tutela
destinada a assegurar a efetividade das outras duas tutelas (tutela de
conhecimento e tutela de execução). A tutela cautelar serve para isso, e é
prestada em processo próprio, embora isso tendo sido alvo de discussões
recentemente por conta da queda da autonomia do processo de execução, e algumas
regras que dão fungibilidade em tutela cautelar e tutela de conhecimento geram
uma discussão de saber se a tutela cautelar pode ser prestada no meio do
processo de conhecimento. Na prática tem que prestada sem processo autônomo há
bastante tempo, mas essa não é a discussão aqui! O que interessa aqui é que o
que se busca na tutela cautelar é assegurar a efetividade das outras duas tutelas,
por exemplo, alguém está me devendo 350 mil, tenho que propor uma ação
condenatória, porque eu infelizmente não tenho título executivo extrajudicial,
mas a pessoa começa a derreter o patrimônio dela e eu preciso de uma medida que
resguarde a eficácia da minha ação condenatória, então entro com uma cautelar
de arresto para bloquear bens suficientes para quando eu for vitorioso na minha
ação condenatória, eu possa efetivamente tornar concreta aquela decisão, se eu
tenho título executivo e há risco de perecimento do patrimônio de esvaziamento
patrimonial, vou ajuizar a cautelar para assegurar minha execução. O papel da
tutela cautelar é este, é resguardo da efetividade das outras 2 formas de
tutela, e isto que ela se presta no chamado processo cautelar que tem
diferentes ritos, e dai temos as cautelares específicas ou nominadas (ritos
designados – arresto, sequestro, busca e apreensão, etc) e a tutela cautelar
inominada (rito residual – qualquer necessidade de tutela cautelar que não se
enquadre nos modelos nominados se processa pelo rito da chamada cautelar
inominada). Então, a ação tutela cautelar inominada tem uma finalidade muito
distante desta de servir como um instrumento de ataque às decisões judiciais,
não é para isso que serve, mas nada obstante a esta impropriedade de aplicação,
é absolutamente pacífico que se use como meio adaptado de ataque às decisões,
com vantagens sobre o mandado de segurança, porque o mandado de segurança
pressupõe direito líquido e certo, a cautelar pressupõe 2 requisitos: “fumus
boni iuris” e “periculum in mora”, é
mais fácil eu dizer que tem uma aparência de direito do que dizer que
tenho direito líquido e certo. Então, a cautelar acaba sendo um remédio que se
usa cotidianamente.
- Qual o uso mais cotidiano da
cautelar? É justamente o que foi mencionado quando falamos em andado de
segurança, o recurso especial (STJ) e o recurso extraordinário (STF) atacam a
decisão final de instância em grau regional, estes recursos tem efeito
meramente devolutivos, ou seja, eles impedem a estabilização da decisão, mas
eles não têm efeito suspensivo, a decisão é provisoriamente exequível na
pendencia destes recursos. O rito do recurso especial e do recurso
extraordinário é silencioso quanto a possibilidade de atribuição de efeitos
suspensivos, não há uma previsão explicita disto, no entanto, a jurisprudência
é pacífica em dizer que em situações excepcionais pode haver atribuição e
efeitos suspensivos nestes recursos, e o caminho que se desenha para a
atribuição dos efeitos suspensivos nestes recurso é justamente por via da cautelar
inominada. Hoje a disciplina disto está nas súmulas 634 e 635 do STF que depois
serão estudadas mais cuidadosamente.
- Mas objetivamente o que se passa é:
Publicada a decisão regional que não comporta mais nenhum recurso de caráter
ordinário viabiliza a interposição do recurso especial e/ou do recurso
extraordinário, “e/ou” porque estes são os recursos que podem ser interpostos
simultaneamente, se a decisão regional ao mesmo tempo violar a constituição e a
lei federal infraconstitucional, tenho que usar os 2 remédios, então no mesmo
prazo se viabilizará simultaneamente a interposição destes 2 recursos, e nenhum
deles tem a capacidade de suspender a eficácia da decisão, portanto aquilo que
se decidiu terá que ser concretizado provisoriamente na pendência destes
recursos que são demorados, que até chegar em Brasília demora muito, demora uns
2, 3 ou 4 anos se andar rápido, e seria 2, 3 ou 4 anos cumprindo uma decisão,
se ela causa dano grave de difícil reparação, preciso de um remédio urgente
para tentar impedir, e o remédio é dar efeito suspensivo a estes recursos. Como
no seu desenho não há previsão de como isso funciona, por construção jurisprudencial
se consagrou como mecanismo a ação cautelar inominada. Então, se interpõe os
recursos especial e extraordinário e paralelamente se ajuíza uma cautelar
inominada única e exclusivamente para pedir efeito suspensivo ao recurso. A
cautelar não substitui o recurso, se eu não recorrer, transita em julgado, e
não adianta cautelar, vou ter que fazer uma rescisória e pedir antecipação de
tutela na rescisória para obstar os efeitos da decisão estabilizada. Tenho que
recorrer para impedir a estabilização, para manter em cheque a decisão
regional, como este recurso devolve a discussão e abre a perspectiva de revisão
pelo Tribunal Superior, mas não paralisa a eficácia, eu preciso turbinar meu
recurso com uma medida adicional, que é a ação cautelar inominada, que teve uma
recente alteração de entendimento, porque antes se dizia que a competência da
cautelar era do STF e do STJ, e pela súmula 634 e 635 do STF eles consolidaram
diferente, a competência até a admissão do recurso excepcional é do juízo
regional, hoje a cautelar é ajuizada perante o Presidente do Tribunal de
Justiça ou do Tribunal Regional Federal, onde o recurso excepcional é
interposto, porque os recursos especial e extraordinários não são interpostos
diretamente em Brasília, e sim são interpostos aqui no Tribunal Regional, e só
depois de processados que eles são remetidos a instância ad quem. Antes
interpúnhamos aqui, ia até Brasília, e ajuizava lá uma ação cautelar inominada
perante o STF ou STJ, conforme o recurso, vai pedir o efeito suspensivo, e era
assim que se entendia, porque o art. 800, p.ú. do CPC diz que publicada a
decisão na instância viabilizam-se os recursos para a instância subsequente e a
competência para as cautelares incidentais é imediatamente transferida par ao
Tribunal ad quem, mas essa interpretação foi cuidadosamente revisada para dizer
que enquanto não admitir o recurso na origem, a competência é do núcleo
regional, e dai não precisamos mais ir até Brasília, poupa a viagem, mas é mais
difícil de conseguir efeito suspensivo, porque o Presidente do Tribunal faz
parte do Tribunal que decidiu daquela forma e está tão tisnado pelas
circunstâncias que levaram a decisão quanto os que decidiram, então a chance de
ganhar é muito pequena, e na prática temos que correr atrás mediante recursos na
própria cautelar, que vamos tratar depois!
- Ao lado da rescisória, que tem uma
função própria e terá utilidade pequena, porque normalmente vamos estudar a
viabilização dela para descartar seu cabimento, das ações autônomas a mais
cotidiana é a cautelar inominada, que é consagrado meio de atribuição de efeito
suspensivo aos recursos excepcionais.
Embargos de
Terceiros:
- É o remédio destinado a afastar a
turbação ou o esbulho que um bem de alguém que não é parte no processo sofre
por força de decisão judicial. É algo bastante comum. Ex.: duas pessoas estão
se processando por alguma coisa e uma delas pede para penhora bens da outra
para garantir alguma obrigação, o ato de penhora recai sobre um bem do meu
patrimônio, eu não sou parte no processo, não tenho anda a ver com a obrigação
dela, por acaso ela tina me vendido o carro, eu ainda não transferi e acabei
sofrendo a penhora e a constrição atinge o patrimônio de quem não é devedor, o
meio desenhado pelo sistema processual mais oportuno para remover esta
constrição que afeta a disposição do meu bem é via embargos de terceiro. Então,
o que se quer com os embargos de terceiros é livrar a turbação ou esbulho que a
decisão representa, mas é um meio de atacar a decisão, porque a decisão será
modificada para que a constrição recai no patrimônio dela devedora, não meu que
não tenho nada a ver com o assunto!
- Numa visão simplória, uso os embargos
de terceiros para remover uma decisão judicial que afeta bem da minha
titularidade e que está indevidamente constrito por ordem judicial num processo
de que eu não faço parte. É embargo de terceiro porque eu não faço parte do
processo, senão eu usaria um recurso, pode até usar recurso na qualidade de
terceiro prejudicado para afastar a corrupção, não se descarta, e eventualmente
pode funcionar, mas para este proposito os embargos de terceiro são o mecanismo
mais apropriado. Este assunto estudaremos mais em cadeira própria.
* Todas as ações autônomas não são recursos,
primeiro pela obviedade que sua análise mostra, são remédios adaptados, mas
tecnicamente a razão para exclui-los da órbita dos recursos é que todas estas
iniciativas (ação rescisória, mandado de segurança, habeas corpus, cautelar
inominada e embargos de terceiro) geram a instauração de uma nova relação processual,
com nova citação, não se trata de um simples incidente no processo, não se
trata de uma simples prolongação da atividade processual. Forma-se um processo novo
e distinto, e tudo que gera processo novo e distinto não é remédio recursal! O
mando de segurança, o habeas corpus e os embargos de terceiro podem,
eventualmente atacar decisões de alguma forma já estabilizadas, embora isso não
seja premissa, mas no caso da rescisória só cabe para decisões transitadas em
julgado (com coisa julgada material), mas as outras podem ser usadas antes ou
depois da estabilização, mas posso usar depois, então não é recursal! No
exemplo da fixação dos alimentos provisórios o juiz fixa os alimentos em
decisão monocrática interlocutória em 1º grau, eu agravo de instrumento, não
obtenho efeito suspensivo, o recurso já está exaurido, eu não tenho mais
recurso sobre aquilo, então posso usar o habeas corpus? Sim! Se eu perder o
prazo do agravo de instrumento contra a decisão que decreta prisão, posso
impetrar o habeas corpus? Sim, porque o habeas corpus não tem prazo. Então,
estes remédios ações autônomas têm em comum um traço que os retira da categoria
dos recursos: todos eles vieram do surgimento de um processo novo. A
rescisória, além disso, sempre pressupõe coisa julgada material, os demais
podem ser exercitados antes ou depois de alguma estabilização, portanto a
questão da estabilização fica reforçada. Por isso que o conceito que se
construiu até aqui continua o mesmo: recurso é meio processual destinado a
atacar decisões judiciais que se exercitam no curso de um processo sem que
surja uma nova e distinta relação processual, e que ataca decisões ainda não
estabilizadas pela preclusão ou pela coisa julgada.
Sucedâneos Recursais:
Reexame Necessário (art. 475):
- O reexame é aquele mecanismo que está
disciplinado no art. 475. Ele diz que a sentença não é eficaz senão depois de
necessariamente revista pelo Tribunal. Normalmente quando o juiz profere a
sentença há a disposição da parte perdedora o recurso de apelação, isso não se
altera. Se nós deixamos passar em branco o prazo para apelar , opera-se o
trânsito em julgado, e se a decisão é de mérito faz coisa julgada material e
termina a confusão, o processo não chega a conhecer os mármores do Tribunal. No
entanto, em se tratando dos entes públicos da administração direta, quando a
decisão lhes é desfavorável, e genericamente é isto que está dito nos 2
incisos, decisão que se faz desfavorável aos entes da administração direta de
qualquer esfera da federação, ou que acolhe embargos da execução da dívida
ativa destes entes, esta decisão também é apelável, esta sentença que assim
julga em desfavor dos entes da administração direta é tão apelável como
qualquer outra sentença, e há normalmente o exercício do recurso de apelação
pelo ente público, e, portanto, se o ente público recorre o reexame acaba
ficando obscurecido, porque o recurso ocupa o espaço, mas o que importa aqui é
que fluido o prazo do recurso sem que ele venha, o juiz de ofício determina a
remessa dos autos a instância superior para que lá seja empreendida uma revisão
do que se decidiu, e isso se chama de reexame necessário, remessa obrigatória,
duplo grau de jurisdição obrigatório, alguns denominam de apelação ex officio,
mas não é apelação, porque apelação é recurso da parte, e isso não é recurso, e
também não é o juiz pensando que está inseguro, pensar que ele condenou, mas
quer que alguém reveja, não é isso, ele está seguro, não é uma reticência dele,
e sim é uma imposição da lei que se cria justamente para proteger os cofres da
viúva.
- O reexame devolve integralmente a
matéria para reavaliação pelo Tribunal, ele obriga o processo a subir ao 2º
grau.
- Porque os entes públicos recorrem? Não
está morto quem peleia, apesar de toda imputação procedente de que o Estado é
um procrastinador natural. Porque qual a diferença do reexame e da apelação? Se
eu não recorrer, devolve para reexame, se eu recorrer totalmente, o recurso
desloca e o reexame se dá por força do meu recurso, se o meu recurso é parcial,
aquilo que não foi alvo de impugnação vai ser examinado em sede de reexame, não
tem como transitar em julgado sem a revisão do 2º grau, se não estivéssemos
diante deste episódio, tem 4 pedidos, eu recorreria de 2, os outros 2 transitam
em julgado, porque meu recurso só devolveu um pedaço, mas em se tratando desta
hipótese, os outros 2 pedidos vão ser alvo de reexame necessário, tanto que normalmente
quando há recurso total dizem que “conheceram da apelação e negaram provimento,
prejudicado o reexame necessário”, porque não precisa reexaminar o que o
recurso já empreendeu, ou “conhecendo o apelo, derem provimento para este fim,
em sequencia o julgamento em reexame necessário, mantiveram os demais itens da
condenação”, ele é obrigado a empreender esta revisão, senão há uma ineficácia aqui.
A diferença que se percebe é que o recurso é ato da parte, ele vem arrazoado, o
reexame vem silencioso, é um simples devolver. O reexame não é recurso, mesmo que
na prática ele funcione como um recurso. Na prática o reexame funciona como se
fosse uma apelação total, a diferença é que o reexame não tem razões, portanto
o que se acresce ao nosso conceito de recurso é o dado que recurso é sempre ato
da parte, ato voluntário. Tudo que se reexamina ex officio não está na órbita
dos recursos, porque recurso é ato da parte que se exercita por meio de razões
recursais, tem que fazer a impugnação e tecer razões, porque se não tiver
razões o recurso sequer é conhecido. Já o reexame é mudo, ele vem sem falar, o
que suprimos apresentando memoriais na véspera do julgamento do reexame. Agora
está pacificado, mas já se discutiu se isso não era uma apelação ex officio,
porque dão natureza recursal, hoje a doutrina é pacífica no sentido de dizer
que o reexame é perda de eficácia, a decisão não é eficaz senão depois de
reexaminada, não é condição, porque condição é evento futuro e incerto, e o
reexame é evento futuro e certo, então é mais propriamente termo, um dia o Tribunal
vai revisar e depois a decisão poderá ser eficaz, antes disso não. Então, o
reexame não tem razões, nem prazo, se por ventura o juiz esquecer de remeter, mandar
para o arquivo e o processo ficar 3 anos lá, ele não vai se tornar eficaz. O titular
do direito concedido contra a Fazenda Pública vai ter que pedir para desarquivar
e remeter ao Tribunal para fazer o reexame, e dai sim, depois poder pretender a
eficácia, e isso não é incomum de acontecer. Quando o juiz sentencia contra
estes entes, ele diz assim “decorrido o prazo para recurso voluntário (recurso
é sempre voluntário) remetam-se os atos para o Tribunal para reexame necessário”,
porque a lei obriga o juiz a fazê-lo, então se aguarda o prazo do recurso, se
ele vem total, ele encobre o reexame, e o reexame fica prejudicado, porque o
Tribunal vai reexaminar por conta do recurso que vem substanciado e com razões,
se o recurso não vem, remete e o reexame é feito automaticamente, se o recurso
vem parcial, examina o recurso naquilo que impugnou e o resto vai para o
reexame necessário, mas nada pode ficar sem revisão no 2º grau.
- Tem hipóteses de exceção, quando não há
reexame: quando o valor for menor do que 60 salários mínimos, ou quando a
sentença estiver fundada em jurisprudência do Pleno do STF ou em súmula do
Tribunal do Supremo ou do Tribunal Superior competente. Então, se o juiz de 1º
grau condena lastreado em súmula ou em jurisprudência do Pleno do Supremo, o
reexame não se fará, o ente público terá que apelar, senão o processo vai morrer
em 1º grau. (Pega ratão)
- O sistema recursal é permeado por
alguns princípios, um deles é o princípio da proibição da reforma para pior (popularmente
conhecido como o princípio da “non reformatio in pejus”), os recursos são regidos
por este princípio, porque significa que eu, por força do julgamento do meu recurso,
não posso ser prejudicado, então, eu recorro para melhorar minha situação, o
julgamento do meu recurso não deve importar em modificação em meu desfavor, só
se a outra parte que recorrer, dai fico sujeito ao prejuízo por força do
julgamento do recurso da outra parte. O princípio incide no reexame necessário?
Pode o Tribunal em sede de reexame necessário reformar para pior, ampliando a
condenação da Fazenda Pública? Durante certo tempo a matéria for controversa,
hoje ela está sumulada nesta súmula 45/STJ dizendo que o Tribunal não pode
piorar a situação do ente público em sede de reexame necessário, ou seja, mesmo
reconhecendo que não se trata de um mecanismo recursal, o STJ disse que o
princípio se estende ao reexame necessário, portanto não pode piorar, pode
apenas manter ou melhorar, e as razões são várias e corretas, como dizer que o
mecanismo existe para proteger o Estado, e não para piorar, não é para a
justiça, se fosse um mecanismo inspirado por razões de justiça, teria dar a
liberdade para o Tribunal fazer a justiça adequada, mas a função não é essa, e
sim a função é evitar do desembolso, proteger o cofre público, então não pode
agravar, portanto isso é tema seguro e pacífico por força desta interpretação
já há um bom tempo sumulada.
- O reexame não é recurso porque falta
o ato de vontade, e não sendo ato da parte não fica sujeito a prazo, por isso
que o reexame necessário perde esta natureza, e para ele perder esta natureza, o
conceito precisa ganhar mais um elemento, que é que o recurso é meio voluntário
de impugnação de decisões judiciais que se exercita no curso de um processo sem
a formação de uma relação processual nova e distinta, e que ataca decisões
ainda não estabilizadas pela preclusão ou pela coisa julgada, o voluntário
entra aqui para dar um elemento conceitual que vai fazer com que o reexame necessário
saia do circuito, do contrário, é tudo igual, se não tivesse o voluntário, o
reexame impede a estabilização da decisão, ele devolve a matéria para o
Tribunal sem formar processo novo, e acaba sendo um meio de revisão igual aos
recursos, só não é recurso porque falta o elemento vontade da parte, tudo que
for ex officio não terá natureza recursal, por isso que é de descartar a expressão
apelação ex officio, porque não se trata de uma apelação, a apelação é um
recurso, é um ato da parte, o juiz não recorre de si próprio.
Art. 475. Está
sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de
confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito
Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito
público
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os
embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).
§ 1o
Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao
tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal
avocá-los.
§ 2o
Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o
direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários
mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de
dívida ativa do mesmo valor.
§ 3o
Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver
fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula
deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
Súmula 45 STJ – No
reexame necessário, é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à
Fazenda Pública.
Correição Parcial (art. 195):
- Este é um tema que se examina para
descartar, porque este é um remédio tradicional do direito brasileiro, que já
teve bastante prestígio no âmbito do direito civil.
- Os atos do juiz se dividem em 3
categorias: Despacho, decisão interlocutória e sentença. O despacho não é ato decisório,
e sim é ato meramente ordinatório, é ato de simples impulsão processual, o juiz
não precisa fazer esforço para despachar, porque despachar significa dar curso
ás providencias legais/rituais. Então, apresentada a contestação com documentos,
o juiz é obrigado a intimar o autor para falar sobre a contestação, ele não
precisa ficar 1 semana pensando se intima ou não, é automático, os atos de
remessa obrigatória (“digam as partes as provas que pretendem produzir”), isso
não é decisão, e sim é um impulso processual, é um movimento decorrente do rito,
portanto como os despachos não são atos decisórios, são irrecorríveis, os únicos
atos recorríveis são as decisões interlocutórias e sentenciais, porque nestes
há um ato de escolha, há julgamento, no despacho não há julgamento, então como os
despachos sempre foram e continuam sendo irrecorríveis, durante um certo tempo
se construiu a ideia de que quando o despacho é abusivo, teratológico, tumultuário
do feito ou aberrante, o que ele pode ser, já que eles não são atos decisórios,
e, portanto, não são recorríveis, o caminho para afastar os despachos fora do
esquadro seria a correição parcial, e isso foi utilizado durante um bom tempo
no processo civil também, mas em dado momento se começou a ser entender que
despacho travestido de despacho, mas com carga de lesividade a ponto de
prejudicar a parte, deixa de ser despacho e passa a ser considerado decisão interlocutória,
se fez uma leitura muito mais correta, porque não adianta o juiz travestir a
decisão de despacho, porque se causa prejuízo à decisão, o despacho só é irrecorrível
pela sua inaptidão de causar gravame, e em sede recursal o princípio da
lesividade das resoluções é que orienta a recorribilidade, toda a deliberação
judicial lesiva merece correção recursal, sistematicamente é isso que se tem.
Então, se o despacho a despeito de ser despacho causa gravame, ele deixa de ser
despacho e se transforma em interlocutória e se corrige pelo remédio que se usa
para corrigir as interlocutórias. Então, de uns anos para cá passou-se a dizer que
não é mais cabível a correição para atacar despachos teratológicos, tumultuários,
aberrantes e se passou a entender que tais deliberações deixam de ser despacho,
passam a ser interlocutória, e, portanto, são agraváveis na forma de instrumento,
conforme a situação. Hoje, segundo este entendimento, a correição parcial perdeu
seu espaço enquanto meio de impugnação de ato judicial no processo civil,
sobrevive a correição parcial como medida administrativa capaz de ver sancionada
a má conduta funcional do juiz, correição é para corrigir, é para corregedoria,
não é para resolver o problema da parte, porque para resolver o problema da
parte há os recursos, e para chamar a atenção do juiz que julgou mal há a correição.
- A previsão no código de organização
judiciaria da correição está no art. 195, seu ritual está posto, fica claro que
quando couber recurso, não cabe correição, e adiante todo o procedimento.
- Quando a correição for acolhida e
envolver matéria disciplinar, os autos serão encaminhados ao conselho da
magistratura. É importante salientar que a correição é medida administrativa para
reprimir os atos de desvio de conduta funcional do juiz, então se o juiz me
trata de modo não urbano na audiência, pode-se fazer uma correição dizendo que
o juiz está desequilibrado, que ele não tem se portado com urbanidade, que ele
não tem se portado com respeito, por isso ele merece sofrer as sanções que o
seu regimento determina.
- Correição é um caminho que via de
regra não é recomendado, mas é um caminho capaz de imputar este desvio de
conduta, um caminho possível que cumpre este papel e que nãos erve para
remendar a decisão, porque para isso tem o recurso! Se o despacho causa dano e
prejudica, tenho que ter um remédio de revisão e o entendimento firme hoje é de
que isso pode ser feito pela via recursal, então agravo de instrumento contra o
despacho teratológico. Despacho teratológico/recorrível é um despacho que causa
gravame, porque retarda indevidamente o processo, porque inverte a ordem das
coisas, então o juiz manda para o departamento médico judiciário um processo
que não está sob perícia, ele vai levar 6 meses para ir e mais 6 meses para
voltar, vou perder um ano, normalmente o que se faz é uma petição dizendo que o
doutor se enganou, o processo não tem que ir para lá, o juiz percebe, diz que
de fato não deveria ter ido para lá e retifica, mas se o juiz diz que mandou para
lá, deve ter um motivo, então tem que ir, deve-se agravar. O despacho não
lesivo é irrecorrível! Lesivo ou não o despacho, ajustado ou não, normalmente uma
simples petição resolve, então na vida cotidiana são poucas as situações em que
vai surgir o agravo, mas se a simples petição não resolve e há necessidade de
corrigir aquilo que se deliberou, porque aquilo gera uma situação prejudicial,
vai agravar. Normalmente o prejuízo que o despacho causa é um prejuízo a
celeridade processual, porque como ato de impulsão na contra mão, ele atrasa o
processo, basicamente é desperdício de tempo, e isto é um dano para quem tem
pressa! Normalmente não deve-se entrar direto com agravo, pois o juiz quase
sempre corrige o despacho equivocado mediante simples petição, faz o pedido de
reconsideração (que vamos ver em seguida). O despacho por ser despacho não é
ato decisório, ele só ganha status de decisão porque embora seja ato de
impulsão, ele sai do crime, ele se torna lesivo, causando demora, desperdício,
qualquer situação de prejuízo para a parte, se causou gravame, converteu-se em
decisão.
- No processo civil modernamente e há bom
tempo a correição não tem servido como meio para atacar nenhuma deliberação do
juiz, porque naquilo que se pregava que era a correção de despachos aberrantes,
hoje se entende que cabe o recurso de agravo.
- Quando o juiz despacha na contra mão,
eu agravo, já está resolvido. Mas e quando o juiz não faz nada? Qual o remédio
contra o ato omisso do juiz? Porque contra a decisão tenho o recurso, contra
despacho não tenho nada, porque despacho não machuca, se machucar, deixa de ser
despacho e cabe recurso, esquecer a correição, mas e quando o juiz simplesmente
não julga, não decide, não impulsiona o processo? Qual é o remédio? Dai
entraria em cena a correição, porque é dever funcional dele dar celeridade ao
processo, se ele injustificadamente retarda demasiadamente o processo, tenho
que ter uma medida, dai alguns ainda pregam o uso da correição para este fim.
Deve-se ter cuidado, porque quando o juiz decide se omitindo em pedaço, eu
tenho um recurso chamado embargos de declaração, quando o juiz se omite
plenamente, eu não tenho recurso, e dai tenho que achar alguma medida, e alguns
pregam o uso da correição parcial diante da omissão de um juiz, mas não seria o
caso, porque a correição é remédio previsto no regimento, no código de
organização judiciária, portanto varia de Estado para Estado, e as pessoas
esquecem que há uma regra no CPC que é remédio mais do que suficiente para este
fim, que é a reclamação do art. 198 do CPC: “Qualquer das partes ou o MP poderá
representar ao Presidente do Tribunal de Justiça contra o juiz que excedeu os
prazos previstos em lei”, todos os juízes excedem todos os prazos previstos em
lei, porque prazo para juiz é prazo impróprio, ou seja, prazo que não precisa
cumprir, para os advogados o prazo é fatal, mas para os juízes o prazo é
impróprio, por força da estrutura judiciária, não teria como imaginar que o
juiz pudesse cumprir todos os prazos dado o acumulo de serviço, então existe um
padrão de descumprimento dos prazos legais pelo juiz que é totalmente tolerável,
mas quando que isto se torna alvo de uma medida? Quando sair do limite do razoável,
quando exceder até a média, é normal demorar 6 meses para sentenciar, mas 2
anos é muito! Então, fica um abuso, então devemos primeiro pedir para falar o
juiz, explicar que os clientes estão me pressionando e peço para ele dar uma
atenção ao caso, mas saindo destas soluções pouco ortodoxas, mas mais eficazes,
tem ao invés da correição a reclamação, pouca gente usa, primeiro porque ela
não é fácil de ser usada, porque os abusos no nosso judiciário não são muito
significativos, mas para que vou usar uma correição que é um remédio
regimental, e estampado na lei estadual (COJE), se eu tenho um remédio federal
próprio e específico para este fim que tem gente que nem sabe que existe, que é
a reclamação do art. 198 do CPC, que ocupa o lugar da correição, e a correição,
portanto, volta para a sua função própria, que é para o juiz que se comportou
mal e vai ser alvo de correição, se comportou mal na conduta funcional.
Eventualmente o excesso de prazo é um desvio de conduta, mas a correição é para
o juiz ser punido, não é para resolver meu problema, preciso ter um outro meio
para resolver meu problema, então se o juiz despacha me causando gravame, eu
recorro pela via do agravo, se o juiz se omite e não decide, ao invés da
correição eu uso a reclamação do art. 198 do CPC e guardo a correição só para
aquilo que ela serve mesmo, que é ser medida convencional.
Pedido de Reconsideração:
- A lei não prevê pedido de
reconsideração, mas é da praxe forense que as partes possam peticionar o juiz
requerendo o que ele as prouver. Quando o juiz decide algo, publicada a decisão,
começa a fluir o prazo para recorrer, se a decisão for sentencial, não adianta
pedir reconsideração, porque depois de publicada a sentença o juiz não pode
mais alterá-la, salvo mediante embargos de declaração, ou mediante simples
petição para corrigir erro material ou erro de cálculo, que são situações estreitas
que serão examinadas depois! Mas se a decisão for uma interlocutória, e não uma
sentença, a preclusão não se opera para o juiz e ele pode reconsiderar aquelas
decisões enquanto ainda tiver jurisdição. Não usamos pedido de reconsideração,
porque o juiz normalmente decide convicto, repetido, é bobagem pensar que uma
petição minha vai fazê-lo voltar atrás, então eu já, diante da decisão desfavorável,
eu decorro, até porque o agravo, que é o recurso das interlocutórias tem no seu
desenrolar uma oportunidade de retratação do juiz. Então, a rigor não precisava
nem pensar em pedido de reconsideração, porque publicada a decisão, deve-se
agravar, publicada a sentença, apele, não dá para pedir reconsideração de
sentença, porque mesmo que o juiz queira, ele não pode fazê-lo.
- Então, o pedido de reconsideração
fica como uma possiblidade para as interlocutórias, porque elas o juiz pode
revisar. Só se usa quando na minha percepção o juiz se enganou e desde que
alertado posso voltar atrás com facilidade, olho para a decisão e percebo que ele
só decidiu assim porque ele não viu alguma coisa, se eu avisá-lo desta circunstância,
ele vai voltar atrás. Então, ao invés de preparar um canhão que é o recurso,
deve-se ir até o juiz e sutilmente mostrar que ele se enganou, portanto ele
deve corrigir sem causar maior gravame ao sistema jurisdicional, isso funciona
se a decisão do juiz é claramente lavrada em equívoco, e isso só avaliamos na
vida, conhecendo o juiz, entendendo o processo e percebendo que é bastante
usual que naquela correria do dia a dia o juiz às vezes decida equivocadamente,
basta lembrá-lo de um detalhe que ele volta atrás. Então, ao invés de fazer um
agravo (especialmente quando a opção é agravo de instrumento que envolve
juntada de peças, preparo recursal, etc, que é um movimento de muita energia),
faz uma simples petição e pede para o juiz reconsiderar, ele reconsidera e está
resolvido o problema.
- O problema do pedido de reconsideração
é que ele não suspende nem interrompe o prazo para eventual recurso contra a decisão,
porque publicada a decisão começa a fluir o prazo para recorrer, o prazo para agravar
é de 10 dias, findos os 10 dias da publicação, está preclusa a oportunidade de
agravar. Mesmo se o juiz não tiver apreciado minha decisão ainda, não posso
mais agravar, agora estou a mercê dele, ele até pode apreciar e conceder, mas
se ele apreciar e mantiver a decisão, não tenho mais recurso, porque senão o
pedido de reconsideração funcionaria como um elemento de protelação, o advogado
pensaria que 10 dias é muito pouco para fazer o agravo, então ele entra com o
pedido de reconsideração, vou esperar o juiz que vai levar 2 meses para
deliberar meu pedido de reconsideração, e quando ele disser que mantém a
decisão, dai agravo, mas não é assim, não tem mais agravo, ele ficou para trás!
Então, o pedido de reconsideração é um remédio que se usa só quando se tem convicção
de que ele pode funcionar, e tem que ser acompanhado de perto, porque se em 10
dias o juiz não aprecia-lo, tem que recorrer, sob pena de perder a oportunidade
recursal, perdida a oportunidade recursal não impede o juiz de reconsiderar, ele
até pode reconsiderar, mas se ele não reconsiderar, eu estou com um problema,
porque o recurso já passou. A decisão que nega o pedido de reconsideração não é
uma nova decisão, é a simples reafirmação da decisão primeira, mas se o juiz
acolhe o pedido de reconsideração e volta atrás, dai isso é uma nova decisão, o
meu adversário que não gostou do acolhimento terá seus 10 dias para agravar, ou
para tentar a reconsideração se for o caso. Então, o pedido de reconsideração
não tem previsão no ordenamento jurídico, até existe algum resquício no art.
527, p.ú. onde trata justamente da monocrática que concede ou nega efeito
suspensivo ao agravo de instrumento, então existe uma previsão, talvez a única previsão
explícita de reconsideração para um cargo, mas é algo cotidiano, é algo
inerente ao processo, inerente ao direito de petição poder se pronunciar ao
juiz para que ele reveja o que eventualmente se equivocou, mas este remédio não
interfere com a fluência do prazo recursal, de modo que se o juiz não deliberar
dentro do prazo eu tenho que recorrer, sob pena de ficar a mercê do juiz. Não
se pode usar os 2, e sim pode usar a reconsideração e quando chegar ao 10º dia
sem apreciação se agrava, dai pode, mas os 2 ao mesmo tempo é bobagem, porque o
agravo por si só já oferece a possibilidade de reconsideração, então não tem
sentido fazer ao agravo e mais o pedido de reconsideração, deve-se fazer primeiro
o pedido de reconsideração, se ela não é apreciada, dai se ignora ela e entra
com agravo, o que acontece às vezes é que a pessoa agrava e depois o juiz
reconsidera, dai o agravo fica esvaziado de objeto, mas a pessoa não ficou sob
risco de estar a mercê da boa vontade do juiz. Então os 2 ao mesmo tempo não
pode, é reconsideração e no último dia do prazo o recurso. A reconsideração é decorrência
do direito de petição, às vezes para convencer o juiz do equívoco trago algum
elemento que não está nos autos, isso pode fazê-lo reverter a decisão, mas isso
já é mais complexo, porque na medida que trago elementos documentais novos, eu
exponho ao contraditório. Não se deve usar o pedido de reconsideração, porque normalmente
ele é bobagem, não porque o juiz não aceita o erro, o juiz é convicto, mas às
vezes o juiz se enganou, dai penso que se eu mostrar e levar um elemento, creio
que é possível fazê-lo voltar atrás, então eu tento o pedido de reconsideração
mediante simples petição com ou sem elemento, e faço junto com o pedido de
reconsideração a mais poderosa das medidas, os chamados embargos auriculares.
Hoje o grande desafio da advocacia é se comunicar com o juiz, e nos comunicamos
por escrito, mas eles não leem, é muito processo, é muito trabalho. Então,
acaba funcionando o pedido de reconsideração e os embargos auriculares, para
chamar a atenção, mostrar importância, para sinalizar os pontos essenciais, o
que torna a advocacia uma coisa bastante árdua e ser juiz também.
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