Princípios
fundamentais – Primeira questão da prova!
O juiz é
alguém que só atua mediante provocação.
O MP (órgão acusador)
não pode exigir que o juiz pratique atos de diligência.
Correição
parcial: O juiz não pode, sob pena de ferir o sistema acusatório, determinar
diligências policiais, reconhecimento do acusado, etc de ofício No sistema acusatório
a regra é claro e comum, o Estado acusador deve através do MP manifestar sua
pretensão, etc.
O juiz não
pode realizar função do órgão acusatório fazendo a gestão da prova, sob pena de
nulidade do processo.
Em suma, num
sistema acusatório alguém acusa, alguém defende e alguém julga, quando quem
julga desce, fulmina a imparcialidade, quem procura, procura algo, quando o juiz
decide ir atrás da prova, ele decide primeiro o que quer e vai atrás da prova,
e isso mata a parcialidade. Isso tudo pensado dentro de uma estrutura
constitucional.
Art. 156 CPP – Poder ele pode, mas não
deve, porque quando ele vai atrás da prova num caso concreto, ele vai violar o
sistema acusatório, vai violar a constituição, portanto vai anular tudo! Então,
porque temos esta possibilidade? O CPP é de 1941 e é datado, tem prazo de
validade, monta uma realidade de 1941, agora estamos em 2013, quando a CF
nasceu em 1988 o CPP já tinha 20 anos, e tudo muda, mas quando temos isso num
cenário de democracia, que é um sistema político cultural que fortalece o indivíduo
em todas relações deles com os demais e deles com o Estado, num sistema democrático
se fortalece o sujeito, o réu, o indivíduo, as pessoas, então muda a cara do
processo e impõe mudanças. Em 1941 não tinha regras do jogo, então tem que
haver uma filtragem constitucional, o velho tem que conviver com o novo, quem
tem que se adequar é o CPP com a CF, porque a CF está acima, tem que passar o
CPP pela filtração constitucional. O problema é que isso gera uma colcha de
retalhos, um CPP que tem um pedaço de cada ano, então teria que se fazer um CPP
novo à luz da CF, e não precisaria fazer esta filtragem. Então, o certo seria
revogar isso, mas daria problema, o ideal seria aposentar este CPP e fazer um
novo, mas isso não vai acontecer em breve! Então, vamos passar um bom tempo
dizendo que este art. 156 quando aplicado viola a CF. O art. 312 na parte que
permite a prisão ex officio tem a constitucionalidade discutida, o art. 385 o
juiz condena de ofício, não tem filtragem constitucional, o art. 248 fala da
busca e apreensão de ofício pelo juiz, não é a polícia pedir, fundamentar, o juiz
analisar e dizer se dá ou não, e sim é o juiz dar sem ninguém pedir, mas não
pode, ele tem que esperar, se pedir o fundamento e ele ver se vai dar ou não!
Mas um juiz xerife que sai investigando de ofício, se tem um juiz que investiga
e acusa, só Deus para defender o réu, porque se o juiz investiga, busca a
prova, e ele mesmo decide, ele sempre vai ter um argumento para justificar a
decisão, nem que seja buscando a prova.
-> O que se faz quando estra o mesmo
juiz que investigou para julgar? Digo que isso é um jogo de cartas marcadas, e
este juiz já me pré-julgou, ou seja, ele já formou a imagem mental sobre os
fatos, sobre mim, ele já está contaminado, isto que a Europa inteira diz, ele
não serve para julgar, ele não pode julgar!
Como a constitucionalidade
pode ser controlada? Controle difuso e concentrado. Temos o art. 156 do CPP em
que nunca se fez o controle direto/concentrado, porque nãos e declarou
inconstitucional, e não vai se declarar, porque o controle da constitucionalidade
no processo penal é muito raro, então o que se tem que fazer é um controle difuso
da constitucionalidade, onde um juiz ou desembargador que diz que neste
processo este juiz viola a imparcialidade, viola o sistema acusatório, porque
produziu a prova de ofício, é controle difuso, naquele caso.
Princípios Constitucionais do
Processo Penal:
* Estas são as regras do jogo (Due
Process of Law) – Princípio tem força de lei? Constitui algo? Sim, da mesma
maneira que o CPP tem que o tempo todo ser adequado a constituição, é o CPP
velho de 1940 que tem que se adequar a constituição, e não rasgar a
constituição, e os princípios nesta atividade são cruciais. Os princípios são
regras, impõe, são fundamentais para acertar as lacunas e dicotomias de um
sistema, tem força normativa sim, tanto que pego o art. 156 do CPP que à luz de
um princípio constitucional nega validade ao artigo.
-> O que é um crime? Tem um conceito
formal e um material: No conceito formal o que é o crime? É um fato típico,
ilícito e culpável, dentro de cada um deles tem mais uma série de elementos.
Dentro do fato típico há uma ação ou omissão humana, voluntária, finalisticamente
dirigida (teoria final), resultado, nexo causal, tipicidade e dolo ou culpa.
Dentro da ilicitude temos a ilicitude formal e material, as causas de exclusão.
Dentro da culpabilidade tem a imputabilidade, potencial consciência da
ilicitude e inexigibilidade de coisa diversa. Quando alguém coloca uma arma na
tua cabeça e te assaltar, se ele te dá o tiro, naquele segundo que ele apertou
o gatilho, tudo isso acontece junto ao mesmo tempo, mas precisamos pegar o
crime que é um instante e decompor para tentar entender os pedaços para somando
tudo ter o todo, assim que pensamos a est do crime. Em termos do processo penal
é igual, poderia ter um princípio só, que é a garantia da jurisdição plena, e
tudo que vem depois está dentro dela, mas não íamos compreender.
5 Princípios:
1. Princípio
da Jurisdicionalidade
2. Princípio
Acusatório (Sistema Acusatório)
3. Principio
da Presunção de Inocência
4. Princípio
do Contraditório (Ampla Defesa)
5. Princípio
da Motivação das Decisões Judiciais
* Estes
5 princípios formam o devido processo, a violação de um deles, em regra, acarreta
a nulidade do processo. Buscamos a constitucionalização. Constitui + A + Ação.
O CPP que tem que se adequar a CF. Leis ordinárias devem estrita observância a
constituição, e por sua vez, a convenção americana de direitos humanas, mais do
que um contrato de constitucionalidade, temos que fazer um controle de
convencionalidade, os tratados internacionais entram no sistema como o que? É
um problema, tem quem entenda que é como emenda a constituição, abaixo da constituição,
mas acima das leis ordinárias. Dai vem toda uma briga, será que a constituição
pode perder na briga para a convenção? E como ficaria a soberania? Mas uma
coisa é pacífica: tratados e convenções internacionais estão acima de todo
sistema ordinário, mas sofremos uma crise de teoria das fontes, a fonte
principal é a constituição, depois vem o resto, dai temos uma crise! Primeiro a
constituição, depois o resto. Primeiro as convenções, e depois o resto. Tudo
isso para dizer que temos a Corte Interamericana de Direitos Humanos que o
Brasil já foi objeto de condenação, na Europa eles tem o Tribunal Europeu de Direitos
Humanos. Primeiro é a Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Tribunal
Europeu de Direitos Humanos, depois vem o resto (constituição dos países e as
leis ordinárias), o Tribunal deles que vai fazer o controle de convencionalidade,
os pactos de civilidade. Temos o caso Ximenes Lopes X Brasil.
1. Princípio da
Jurisdicionalidade:
* A regra básica do processo penal é
que tenho que ter a garantia do meu juiz, de um juiz que seja comprometido com
a constituição, cujo papel seja garantir o cumprimento das regras do jogo, o
papel dele aqui é de garantidor do sistema da constituição. O papel do juiz é o
de garantir a eficácia da constituição. Quando se fala em garantia
constitucional deve-se lembrar de que é perfeitamente possível colocar alguém
na cadeia respeitando a constituição, ou seja, posso garantir para punir e
punir garantindo, as coisas não se excluem. O juiz é quem vai dar a eficácia à
constituição, mas se o CPP não respeita a constituição, tem que negar a
validade substancial ao código, dizer que isso não pode, tem que aplicar a
constituição. Então isso é básico, o papel do juiz é de garantidor da constituição.
* O juiz é um juiz no mundo, ou seja,
ele é um ser no mundo, então claro que há um imenso conjunto de aspectos psicológicos
ou subjetivos que afetam o ato de julgar. Passamos do juiz boca da lei (que diz
o que é a lei), isso já foi superado há mais de 1 século, temos que entender
que o juiz é alguém que vai ponderar, sentir, se identificar, vai ter outro que
nunca vai se identificar, que vai rejeitar, por exemplo, o caso do motoboy em
que o juiz não se identifica. Todas as pessoas tendem a negar nosso lado
delinquente. Subjetividade é inafastável. Sentenciar vem de sententiando,
gerúndio do verbo sentir, o juiz é alguém que sente, experimenta uma emoção,
uma sensação, é alguém que tem uma carga de fatores psicológicos que formam aquela
pessoa, e isso não se pode controlar, porque não tem como entrar na cabeça das
pessoas, mas se tenho um espaço de subjetividade aqui, preciso ter um espaço de
objetividade para tentar ter controle, regra do jogo é limite objetivo, é “não
faz isso”, é a única garantia que temos. Será que um juiz decide conforme sua
consciência? Sim, até um ponto, mas podemos nos conformar com isso? Se eu
estiver pedindo algo, ou estão pedindo contra mim algo, ou sou réu, queremos um
juiz que julgue conforme a sua consciência? Justiça é um conceito metafísico aberto,
uma longa discussão. Quando as vítimas de um crime fazem um manifesto, o que é
natural, elas levantam um cartaz na frente do fórum escrito justiça, no que se
traduz a justiça da vítima? A vítima quer vingança, é uma concepção de justiça
dela, que não é nossa, aqui pensamos que justiça será feita quando tiver um
julgamento regular onde o juiz a partir de regra do jogo, de lei, de princípio,
de estrutura jurídica que delimita o poder. Regra do jogo: há limites
semânticos, o juiz tem que julgar com base na lei, na prova dos autos, prova
válida, lícita, produzida em contraditório, julgar conforme o que é trazido,
dentro das regras do jogo, e não no substancialismo.
* Se mostrar uma garrafa e perguntar o
que é, podem dizer que é uma garrafa d’água, outra pessoa pode dizer que é um
recipiente transparente que aparentemente contém líquido, outro pode dizer que
é cachaça, mas ninguém vai sair muito deste espaço de consenso semântico, de
que isso é uma garrafa e que contém água dentro dela.
* O juiz também tem que respeitar os
limites semânticos, ele não pode dizer qualquer coisa.
* Para ser juiz ele tem que ser
imparcial, a imparcialidade é princípio supremo do processo, o juiz tem que ser
imparcial e não tem nada a ver com neutralidade, tem a ver com o que os italianos
chamam de terzietà, que podemos traduzir por alinhamento, estranhamento,
afastamento, e pensar isso de forma estrutural do processo, deve manter-se
afastado, alheio às partes, é necessário para ter estrutura dialética e contraditório.
Ele tem que ser totalmente afastado durante todo o processo, não é só no início,
é ao longo de todo o processo, por isso que ele não pode ter iniciativa
probatória. Inércia – “ne prociedad iudex ex officio”, o juiz não tem que agir
de ofício, não pode ir atrás da prova, nem ter gestão probatória, tem que se
manter afastado!
1ª Garantia/Desdobramento:
Imparcialidade (Princípio Supremo do Processo): Juiz que vai atrás
da prova está contaminado e não pode julgar. Prevenção deveria ser uma causa de
exclusão da competência, mas no Brasil infelizmente é causa de fixação da competência.
No Brasil, no inquérito policial, antes do processo a polícia pede uma quebra
de sigilo bancário, o juiz dá a quebra do sigilo, ele não vai atrás da prova,
pedem para ele, mas mesmo neste caso é inafastável o problema do pré-julgamento,
porque para decretar uma busca e apreensão ele tem que estudar, para decretar
uma prisão, ele tem que estudar, ele forma, ainda que inconscientemente a
imagem mental do crime, mas o direito tem que olhar para o inconsciente,
estudar psicanálise, entender como pensa, e dai vem o problema, mesmo quando um
pede na fase pré-processual e outro decide, um analisou, opinou, julgou, decidiu,
pensou, estudou, se contaminou, no Brasil o juiz prevento vai ser quem vai
julgar depois quando começar o processo. Mesmo quando o juiz não vai atrás da
prova de ofício, já tem pré-julgamento, no Brasil ele vai julgar, na Europa
inteira disseram que um juiz deve atuar na fase pré-processual e outro na fase
processual para evitar a contaminação e assegurar a máxima imparcialidade. Isso
é muito importante, tanto que na reforma do código (projeto de código que não
vai entrar em vigor muito cedo) uma das questões mais problemáticas e polemicas
foi essa, porque o que se fez aqui foi dizer que um juiz da fase pré-processual
e outro da fase processual (juiz das garantias), estava errado, no nome já está
errado, porque no Brasil quando se fala em garantias as pessoas pensam que é a
mesma coisa que impunidade, se tivessem colocado “juiz da investigação/instrução”,
seria melhor, mas o que disseram foi que um juiz atua na fase pré-processual, e
outro julga, mas não pode ser! Mas a imparcialidade é crucial!
HC –
94.641/STF: É muito importante para a questão da imparcialidade porque eles
anularam um processo inteiro onde tinha sido o mesmo juiz cível que, numa cidade
pequena da Bahia, onde uma menina chega para registrar uma criança, diz que o
pai é um cara que não quis reconhecer a paternidade, então se faz um
procedimento de investigação de paternidade, iniciativa, etc, aonde um juiz da
comarca ouve o suposto pai, a menina e as outras pessoas para decidir sobre o
registro desta criança, uma ação cível. Mas tem um detalhe, ele, mais do que
ser pai do filho dela, era o pai dela também, uma relação incestuosa, o juiz
pratica estes atos de investigação na fase cível e depois, quando o MP denuncia
o cara por estupro de vulnerável, e isso vai para o mesmo juiz, ele condenou, o
Tribunal manteve, o STJ manteve e o Supremo anulou tudo, todo o processo
criminal. Disseram que gerou impunidade, mas quem que gerou esta impunidade?
Foi o Supremo que disse que tinha que respeitar as regras do jogo? Não, foi o
juiz de 1º grau que fez coisa errada, e o tribunal também foi culpado, pois
deveria ter sido outro juiz de 1º grau para julgar a causa. O Supremo fala que
é uma questão da imparcialidade da jurisdição. Se é numa comarca de vara única,
onde só tem um juiz, ele vai fazer tudo, mas não pode, tem que criar um sistema
para que pelo menos neste tipo de ato que o juiz da comarca mais próxima julgue
o caso.
2ª Garantia/Desdobramento:
Juiz natural: Além de ter um juiz imparcial, ele precisa ser natural.
Juiz natural é o juiz cuja competência está pré-fixada por lei.
Jurisdição
X Competência: A jurisdição é ampla, é o poder/dever de dizer/garantir, o
juiz faz concurso e passa ter jurisdição quando passa no concurso, mas
precisamos circunscrever o espaço de exercício deste poder, os limites de
exercício deste poder, a partir de critérios de pessoa, lugar, matéria. Todos
os juízes têm jurisdição, mas tem que saber quem vai julgar um caso, quem é
competente. O juiz natural é baseado num conjunto de regras de competência que
vai definir quem é o meu juiz, e isso têm que estar pré-fixado. Quando se fala
em pré-fixado significa que tem que ter um marco regulador, o juiz tem que ser
competente para me julgar, tem que estar na lei que ele é o competente,
pré-fixado por lei em relação a prática do crime ou ao nascimento do processo?
Este é o problema, ou seja, quando eu estou dando as facadas já tem que ter um
juiz com competência pré-fixada, ou quando eu vou fazer a denúncia que tenho
que saber quem é o juiz naquele momento? Isso se discute muito, mas predomina o
entendimento de que a competência tem que ser pré-fixada e se adquire no
momento do ato/crime, no momento que se pratica o crime já tem que ter uma lei
que diga quem é o competente. Claro que infelizmente regras de organização judiciária
não raras vezes são burlas/fraudes a garantia do juiz natural. A justiça
federal possui vara especializada de combate a lavagem de dinheiro, etc, se eu
cometer um crime em Uruguaiana, onde tem justiça federal, cometer um crime de
evasão de divisas, onde o doleiro fazia lavagem de dinheiro, é crime, quem vai
receber o processo? Quem será meu juiz? Vai ser o mesmo juiz de Uruguaiana?
Não, mesmo eu morando em Uruguaiana desde que nasci, cometi o crime aqui, o
doleiro é daqui, o dinheiro é daqui, então qual o problema? Onde vou responder
o processo? Vou responder o processo em Porto Alegre numa vara especializada de
combate a lavagem de dinheiro, ou seja, estou tirando o caso da cidade de
Uruguaiana e trazendo para Porto Alegre, mas o problema é, isso por força de
uma lei feita antes? Não, é por força de uma resolução do TRF, ela violou o CPP
e depois a CF, ou seja, a título de alienação judiciária estão fazendo uma
burla. Hoje temos uma turma do TRF formada por gente muito competente, mas ele
é composto por desembargadores federais, como vai ter 3 juízes no TRF? São juízes
convocado através de um ato administrativo. Na estrutura da constituição, juiz é
de 1º grau, desembargador é em 2º grau e ministro é no STJ e no STF, mas se for
para 2º grau e quando chegar no Tribunal tiver 3 juízes de 1º grau que estão
ali excepcionalmente no lugar dos desembargadores, já se brigava quando tinha 1
juiz no lugar de um desembargador, mas agora são os 3, e pior, quem preside a
turma é um juiz, já que só tem juiz. Qual a diferença disso para o 1º grau?
Nenhuma, apenas são colegiados, mas isso é muito problemático! É uma profunda discussão,
mas coloca em risco, gera uma tensão com a garantia do juiz natural, juiz é no
1º grau, no Tribunal é desembargador, se chego no Tribunal, quero ser julgado
por um desembargador. Porque no Supremo não tem nenhum juiz, nem desembargador,
nem ministro do STJ convocado? Porque o Supremo não convoca ninguém, quando
alguém do Supremo morre ou se aposenta, fica o lugar vago, para o Supremo não
chamam ninguém, mas os outros debaixo chamam, porque será?
3ª Garantia/Desdobramento:
Direito de ser julgado num prazo razoável: Direito a um processo sem
dilações indevidas.
Valendo 0,5 extra:
Ficha de leitura a mão em folha frente verso sobre o caso Ximenes Lopes
contando o que foi aquilo (saber o que foi a história), porque o Ximenes Lopes demandou
o Brasil, porque o Brasil foi condenado e ao que o Brasil foi condenado (quais
foram as consequências). Ler a sentença do caso, ali tem o julgamento inteiro,
ou então pegar as notícias sobre o caso.
Nenhum comentário:
Postar um comentário