Repressão do Abuso do Poder
Econômico
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O §4º do art. 173 da Constituição dispõe que a lei
reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à
eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. –
A constituição diz de maneira expressa que a lei reprimirá o abuso do poder
econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao
aumento arbitrário dos lucros. Aqui temos um Estado principalmente regulador com
base na lei.
Art. 173
- Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que
vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento
arbitrário dos lucros.
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Em atenção à norma constitucional foi ditada a Lei
8.884/1994, revogada em parte pela Lei 12.259/2011, que enumera as modalidades
de abuso do poder econômico, bem como as sanções para aqueles que a
infringirem. – A lei 8.884/94 é uma lei que praticamente criou o CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econômica), ele já existia antes, mas a lei deu uma
nova estrutura para ele, a partir de 94 o CADE passou a atuar como uma
autarquia, tem uma estrutura que lhe dá maior independência/autonomia para
agir. Essa lei 8.884/94 foi em grande parte alterada pela lei 12.259 que passou
a enumerar as modalidades de abuso do poder econômico, bem como as sanções para
aqueles que a infringirem. Essa lei 12.259 passou a disciplinar aquilo que
antes estava na lei 8.884 a respeito da estrutura do CADE.
***
O art. 36 da Lei 12.259/94 elenca as atividades consideradas abuso
do poder econômico e no art. 37 estabelece quais são as sanções.
Art.
36. Da Lei 12.529/2011
Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob
qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os
seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: - Não se exige culpa e não interessa que os efeitos não sejam
alcançados, a tentativa por si só já implica em infração da ordem econômica.
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a
livre concorrência ou a livre iniciativa; - Aqui é uma
previsão extremamente ampla.
II - dominar mercado relevante de bens ou
serviços; - Será considerado abuso de poder econômico quando
se dá de maneira escusa, mediante um artifício das empresas atuantes no mercado
(como o dumping, o cartel, o truste), não é uma situação normal de mercado de
uma empresa que conseguiu por eficiência/por mérito alcançar a posição
dominante.
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e – Não é simplesmente buscar o lucro (porque isso todos buscam), mas o problema
é o aumento arbitrário em detrimento do mercado.
IV - exercer de forma abusiva posição dominante. – Posição dominante é quem ocupa um lugar de domínio no mercado.
§ 1o A conquista de mercado resultante de
processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a
seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput
deste artigo. – O crescimento natural de uma empresa não pode ser
punido, como uma empresa que alcançou a liderança, a sanção não vai recair
sobre isso, somente vai recair quando essa posição for alcançada de forma
abusiva.
§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma
empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente
as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do
mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores
específicos da economia. – 20% do mercado já
é considerado posição dominante, a ideia é de que o mercado seja pulverizado,
quanto maior número de empresas, melhor! O que se espera que essa concorrência acabe
sendo benéfica para o mercado, a concorrência que vai regular essa relação de
mercado, com preços, demanda, fornecimento de produtos, etc. Mas quando uma
empresa atinge 20% do poder econômico ela já tem uma posição dominante, que
pode ser alterada conforme o caso. Outra hipótese é que pode ser que não tenha
os 20%, mas tenha o poder de alterar unilateralmente as posições de mercado.
Não precisa ser uma empresa, pode ser um grupo de empresas encabeçado por uma
mesma entidade (uma holding), ou também pode ser um acerto entre aparentes
concorrentes de mercado, como o cartel, em que várias empresas se reúnem e
decidem o preço, ainda assim vai se falar em forma abusiva da posição
dominante.
§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na
medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus
incisos, caracterizam infração da ordem econômica: - Considerando que os incisos I, II, III e IV são incisos que têm
conceitos muito abrangentes, o § 3º resolveu tentar dar maior densidade normativa
para essas situações.
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente,
sob qualquer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados
individualmente; - A questão do preço é o mais comum.
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade
restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência
restrita ou limitada de serviços; - Também podemos
falar em cartelização quando envolve a produção ou comercialização de uma
quantidade restrita ou limitada de bens, ou a prestação de um número, volume ou
frequência restrita ou limitada de serviços, ou seja, o mercado não combina o
preço, mas combina o fornecimento que às vezes tem o mesmo efeito, pois quanto
menos tem no mercado, maior será o preço, então também pode haver a combinação
sobre a forma de fornecimento.
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado
atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição
de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; - As empresas se dividem por áreas geográficas.
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em
licitação pública; - Não é raro as
empresas fazerem um loteamento do mercado de licitações, esse a empresa X
ganha, o outro vai ser a empresa Y e assim por diante, isso também é infração
da ordem econômica.
II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta
comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; - Podemos ter uma formação de cartel ou truste.
III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao
mercado;
IV - criar dificuldades à constituição, ao
funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor,
adquirente ou financiador de bens ou serviços; - Criando uma
reserva de mercado.
V - impedir o acesso de concorrente às fontes de
insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de
distribuição; - A mesma coisa da reserva de mercado.
VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação
de publicidade nos meios de comunicação de massa;
VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação
de preços de terceiros;
VIII
- regular mercados de bens ou
serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o
desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou
para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à
sua distribuição; - A questão da restrição da pesquisa e da
tecnologia, de novo reserva de mercado.
IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a
distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos,
condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou
quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com
terceiros;
X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou
serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições
operacionais de venda ou prestação de serviços; - Privilegiar
determinados fornecedores.
XI - recusar a venda de bens ou a prestação de
serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes
comerciais; - O sujeito não é obrigado a aceitar todas as
normas, nada impede que uma empresa não queira aceitar cheque ou cartão, mas se
a pessoa quiser pagar em dinheiro ou moeda, ele tem que aceitar!
XII - dificultar ou romper a continuidade ou
desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de
recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis
ou anticoncorrenciais; - Isso é muito próximo
do truste, que é a influência que as empresas maiores podem oferecer para as
menores.
XIII
- destruir, inutilizar ou açambarcar
matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir,
inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los,
distribuí-los ou transportá-los;
XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de
propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;
XV - vender mercadoria ou prestar serviços
injustificadamente abaixo do preço de custo; - Dumping.
XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para
garantir a cobertura dos custos de produção;
XVII
- cessar parcial ou totalmente as
atividades da empresa sem justa causa comprovada;
XVIII
- subordinar a venda de um bem à
aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de
um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e – Venda casada. Só vendo o refrigerante se também comprarem a cerveja da
minha marca, ou só vendo o carro se contratar com a minha seguradora, ou algo
desse tipo.
XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de
propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca. – Caso da quebra de patentes industriais, havia a alegação de que
estava sendo usado de maneira abusiva, jogavam os preços lá pra cima.
*** Esses 19 incisos tentam clarificar o que estava nos primeiros incisos do
caput.
As formas mais
conhecidas de abuso do poder econômico são:
- Cartel: ajuste ilegal feito entre concorrentes de
determinado ramo, normalmente com a fixação de preço idêntico ou similar, na
tentativa de eliminar a concorrência que se mantém desalinhada e
consequentemente, aumentar os lucros. – O mais comum é o
ajuste de preços, mas não é só isso! Uma cidade tem 50 postos de gasolina,
todos tem o mesmo preço, ou o preço diferente é a casa depois da vírgula. O
cartel tem essa questão da combinação, o mais comum é o preço, mas também pode
ser por fornecimento, ou outras coisas. O cartel é a combinação para dominar o
mercado, e dominado o mercado eles têm a possibilidade de aumentar os seus lucros,
os seus preços. Isso é uma forma de abuso econômico que deve ser combatida de
maneira efetiva, e o CADE tem exercido um papel importante nisso.
- Truste: pressão das grandes empresas sobre suas
concorrentes menores com o objetivo de afastá-las do mercado ou para que
concordem com sua política de preços. – Aqui a questão é
que tem uma empresa grande que exerce um poder significativo no mercado e acaba
querendo impor a sua vontade às demais menores. A ideia é de que o mercado seja
equilibrado e ninguém pode se impor aos demais estabelecendo preços, etc.
- Dumping: é a venda de produtos por preços abaixo do custo,
com o proposito claro e ilícito de promover a quebra dos concorrentes menos
resistentes do ponto de vista econômico. – No dumping a
empresa joga o preço lá pra baixo, ela gasta 1 real para produzi o produto e
está vendendo por 50 centavos. O que se deve verificar no dumping é com que
propósito isso é feito, o propósito de dominar o mercado, de quebrar com os
demais concorrentes deve ser combatido, mas há algumas vezes que a gente não
pode classificar essa venda a preço de custo ou um pouco abaixo como sendo caso
de dumping. Um exemplo de dumping é uma empresa de refrigerante que domina o mercado
vende abaixo do preço de custo, dai depois que as menores empresas quebram, ela
retoma o preço normal e passa a controlar aquilo de maneira isolada e pode
colocar o preço que quiser. A empresa perde por alguns meses para depois
assumir e tomar conta do mercado. O que às vezes pode acontecer é que em determinadas
situações a venda pelo preço de custo ou abaixo seja uma condição de mercado. Uma
situação que demonstra bem isso é de no período da inflação alta que o Zaffari
estava vendendo um vinho abaixo do preço de custo, que era 40 reais e estava
sendo vendido por 8 ou 12 reais, esse não era um caso de dumping, e sim porque naquela
época esses grandes estabelecimentos negociavam não o preço, e sim o prazo, e
quem tinha prazo com a inflação alta tinha dinheiro, e durante esse tempo o
dinheiro ficava girando no mercado financeiro, ganhava mais, era uma situação
excepcional num período de altíssima inflação. Deve-se analisar a conjuntura
econômica e a intenção.
Controle de
Abastecimento:
- O controle de abastecimento, no Brasil, e de
competência exclusiva da União, que deve adotar medidas para manter no mercado
os produtos necessários ao atendimento da população. – Temos uma questão relacionada com o controle sobre a situação de
determinados produtos, que no direito brasileiro quem faz isso é a União. A
União interveem no mercado para atuar, o mais comum é que a União atue
comprando determinados produtos e estocando. Por exemplo, a União compra trigo,
milho, soja (produtos básicos para a produção de outros tantos), estoca e
depois, conforme a necessidade de mercado ela vai jogando esses produtos no
momento que achar oportuno. A Conab que faz esse tipo de atividade.
- A intervenção da União pode acontecer de várias
formas, sendo as mais comuns a aquisição e estoque de produtos na safra para
repassar ao mercado no momento de maior escassez e a redução da alíquota do
Imposto de Importação para entrada, no país, dos produtos faltantes. – Esses impostos de importação são impostos que tem uma natureza muito
política, exatamente para regular a relação no mercado. Se tem uma determinada
empresa internacional que tem subsídios locais para produzir o produto, e a
entrada desse produto no Brasil vai adila com o imposto nacional, se pode subir
o imposto de importação, pode-se baixar também. Pode-se regular grande parte do
mercado com essa tributação. A União também pode atuar controlando preços, além
do abastecimento, como o Banco Central controlando o dólar, a moeda está muito
alta, o Banco Central pode começar a vender para fazer ela baixar, se a moeda
está muito barata, o Banco Central começa a comprar para que ela suba de preço,
aqui também acontece isso, a União pode entrar nesse mercado para tentar
regular os preços, como comprando os produtos básicos.
Controle de
Preços:
- Controle ou tabelamento de preços consiste na
fixação por parte da União, ou das entidades e ela vinculadas, dos preços
máximos que os produtos poderão ser colocados à venda ao consumidor. – Houve uma época que era comum o tabelamento de preços. Se estabelecia por
quanto poderia ser vendido, quem violasse essa tabela ficaria sujeito a uma
sanção pecuniária, hoje não mais muito isso, é o mercado que se auto
regulamenta.
Criação de
Empresas Estatais:
- O Estado, com o objetivo de criar uma
empresa para participar da vida econômica do país, pode se valer de duas
opções: a empresa pública e a sociedade de economia mista. – O
Estado pode assumir determinados seguimentos que não são interessantes para a
iniciativa privada. Para atuar como um jogador, o Estado tem a possibilidade de
criar ou empresas públicas ou sociedades de economia mista. Nesses casos o Estado
vai concorrer com os particulares. Como os bancos que estão tentando puxar os
juros para baixo, oferecem um juro melhor que o mercado na tentativa de
influenciar no mercado, mas pode ser que o mercado não dê a menor bola. O Estado
tem como atuar de maneira concorrente com os particulares criando suas próprias
empresas.
* As
principais diferenças entre as empresas públicas e as sociedades de economia
mista são: - A sociedade de economia mista obrigatoriamente deve ser
criada como uma sociedade anônima (S.A.), já a empresa pública pode ser
qualquer coisa.
- O capital da
empresa pública é exclusivamente público, enquanto na sociedade de economia
mista há a conjugação do capital público e privado, permanecendo nas mãos do
Estado a maioria das ações com direito a voto.
- A empresa
pública pode adotar qualquer forma em direito admitida, enquanto a sociedade de
economia mista somente pode ser criada sob a forma de sociedade anônima.
Segunda (25/06) – revisão com questões.
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