Controle Administrativo
- Características:
* Presença da
Administração Pública como poder público: não
posso tratar como contrato administrativo um contrato em que a administração
não seja parte. Mas não é só o fato de a administração participar do contrato que
faz com que ele seja um contrato administrativo, para esse contrato ser
classificado como administrativo a administração tem que atuar na qualidade de poder
público. Temos os contratos administrativos que se diferenciam dos contratos da
administração, nem todo contrato celebrado pela administração pública é um
contrato administrativo, ela pode celebrar contratos que não vão ser regulados
pela lei 8.666. Um contrato administrativo vai ser regulado pela lei 8.666 e
vai ter essas características. No caso de um contrato da administração que não
é um contrato administrativo, vai ser regulado de acordo com a lei regente do
tipo de contrato que for celebrado (contratos privados da administração). Ex.:
um contrato de locação, o município de Porto Alegre precisa colocar um posto de
saúde numa determinada vila, para isso aluga-se um prédio, esse contrato de
locação é um contrato regido pelo direito privado (as partes estão em nível de
igualdade), não é um contrato administrativo. Os contratos da administração é o
gênero, e dentro estão os contratos privados da administração e os contratos
administrativos (ou os contratos de direito administrativo). Outro exemplo de
um contrato regulado pelo direito privado é determinada entidade abastecer um
veículo, é um contrato de compra e venda que não é um contrato administrativo.
Mas na grande maioria os contratos da administração pública são celebrados de
acordo com a lei 8.666.
* Finalidade Pública: a ideia aqui é reforçar que a atuação administrativa é sempre
voltada para a realização do interesse público.
* Obediência à Forma prescrita
em lei: o contrato administrativo é um
contrato tradicionalmente formal, salvo raríssimas exceções não existe contrato
administrativo verbal. O contrato administrativo tem que ser documentado, tem
que ser escrito, e na maioria dos casos ele deve ser precedido de um processo licitatório.
A regra é a formalidade do contrato administrativo, o normal é que ele deve ser
escrito, excepcionalmente vamos encontrar um contrato que seja verbal, hoje
admite-se que as compras até 4 mil reais possam ser celebradas por uma forma de
contrato verbal, e ainda assim a título de adiantamento.
* Procedimento Legal: a ideia do procedimento legal é destacar a questão da licitação, que
como regra deve anteceder o contrato administrativo, salvo raríssimas exceções.
* Contrato de Adesão: é um contrato que já vem com as cláusulas previamente estabelecidas,
então as partes não discutem cláusula por cláusula. Ou a pessoa aceita ou não.
Por isso contrato de adesão, porque uma das partes adere ao contrato. No caso
do contrato administrativo desde o edital da licitação já vem uma minuta do
contrato, então quem vai contratar com a administração já sabe desde o início
quais são as cláusulas que a administração estabeleceu naquele contrato, já
sabe quais são seus direitos, suas obrigações, como vai ser a forma de pagamento,
etc.
* “Intuitu Personae”: o contrato é pessoal, ou seja, quem contrata com a administração
é aquele que vai executar o contrato, contratei uma empresa X e quem vai
executar esse contrato vai ser essa empresa X. A regra é que esse contrato não pode
ser transferido para terceiros, salvo exceções previstas na lei e no próprio contrato.
Se a empresa que foi contratada pela administração pudesse transferir o
contrato para quem ela quisesse seria uma forma de burlar/fraudar a licitação.
Em alguns casos admite-se a subcontratação, como os contratos mais complexos,
que envolvem uma série de atividades, como um contrato que envolve uma obra de
engenharia civil complicada, por exemplo, contrato uma empresa que vai fazer a
obra em si, mas nada impede que se preveja no contrato a possibilidade dessa
empresa subcontratar alguém para fazer um projeto elétrico ou algo do tipo, mas
isso tem que estar previsto no contrato de maneira expressa e tem que ser
autorizado pela administração, sob pena de rescisão, de desfazimento do
contrato.
* Presença de Cláusula
Exorbitante: o nome já diz, são aquelas
disposições que fogem da normalidade. Ex.: a administração pode fazer uma
mudança quantitativa no contrato, como pedir 100 computadores e na hora de
entregar pedir 110, essa alteração não precisa de concordância, mas a
administração vai ter que pagar por isso.
Cláusulas Exorbitantes:
- Exigência de Garantia (art. 56, § 1º): como lidamos com interesse público, se exige uma garantia de que esse
contrato vai ser cumprido. E se ele não for cumprido, se estabelece pelo menos
uma possibilidade de se minimizar o prejuízo, mas essa não é uma garantia que
abrange todo o valor do contrato, não pode exceder 5% do valor do contrato (§
2º do art. 56). Excepcionalmente pode-se mudar esse valor para 10%, desde que
seja devidamente comprovado e justificado. A ideia é proteger o serviço
público/a administração dos eventuais descumprimentos contratuais, e dos eventuais
prejuízos decorrentes dessa irregularidade contratual.
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e
desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de
garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
§ 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes
modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo
estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema
centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do
Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo
Ministério da Fazenda;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária.
- Alteração Unilateral (arts. 58, I; e 65, I): o art. 65 diz quando e como se faz essa alteração. Não se faz essa
alteração pela simples vontade do administrador/gestor público, essa alteração
ocorre dentro do que estabelece a lei, nos limites da lei, e ela também não
pode inviabilizar o cumprimento do contrato. O normal seria a alteração de
comum acordo das partes, o anormal que nos interessa aqui (está no art. 65). Alteração qualitativa (alínea “a”): é a
possibilidade de se alterar qualitativamente o objeto do contrato, adequar esse
contrato a uma nova situação, mas isso não implica em ônus para a empresa, a
administração deve pagar. Alteração
quantitativa (alínea “b”): pode-se mexer nos números do contrato, como a
administração contratar 100 e pode exigir até 25% a mais, em se tratando de
compras, obras. Se a empresa não tiver condições de cumprir ela vai ser
responsabilizada administrativamente por isso, sofrerá alguma sanção (que vai
desde uma advertência até declaração de inidoneidade), porque quando esse contrato
é feito (no edital), a empresa já sabe que pode-se pedir mais ou menos do que o
que estava no contrato. A empresa vai receber uma contrapartida por esse a
mais. Pode alterar para menos também, mas o mais comum é para mais. Só a administração
que pode alterar unilateralmente, o particular não pode fazer isso.
Art. 58. O
regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor
adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do
contratado;
Art. 65. Os
contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente
pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das
especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando
necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou
diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
- Rescisão Unilateral (arts. 58, II; 79, I; e 78, I a XII e XVII): é a possibilidade que a administração tem de desfazer o contrato
unilateralmente. Os casos de rescisão estão no art. 78, que trata dos
descumprimentos de cláusulas do contrato, etc.
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos
instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a
prerrogativa de:
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no
inciso I do art. 79 desta Lei;
Art. 79. A
rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da
Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo
anterior;
Art. 78. Constituem
motivo para rescisão do contrato:
I - o
não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o
cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a
lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a
impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos
estipulados;
IV - o
atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a
paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia
comunicação à Administração;
VI - a
subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com
outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou
incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII - o
desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para
acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o
cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o
do art. 67 desta Lei;
IX - a
decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a
dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a
alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que
prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta
relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima
autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e
exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior,
regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
*** “Exceptio
non adimpleti contractus” (art. 476 CC): exceção do contrato não cumprido.
Essa exceção diz que se uma das partes não cumpre com o que foi acordado, a
outra parte também fica autorizada a não cumprir com a sua contraprestação/parte.
Essa é uma regra que se aplica ao direito privado. No direito administrativo
até a lei 8.666 isso não existia, a administração podia não pagar e ainda assim
a empresa contratada ia ter que continuar prestando o serviço. Mas com a edição
da lei essa exceção do contrato não cumprido foi amenizada, hoje se aplica essa
exceção de uma forma mitigada, a lei diz que até 90 dias de atraso de pagamento,
o particular tem que continuar prestando os serviços, mas depois de 90 dias não
precisa continuar prestando o serviço.
Art. 476 - Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma,
câmara, ou grupo de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio do tribunal
acerca da interpretação do direito quando:
I - verificar que, a seu respeito, ocorre
divergência;
II - no
julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra
turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas.
Parágrafo único - A parte poderá, ao arrazoar o recurso ou em petição avulsa,
requerer, fundamentadamente, que o julgamento obedeça ao disposto neste artigo.
- Fiscalização (art. 58, III): mais
do que um direito da administração, a fiscalização é um dever. A administração
tem o dever de fiscalizar a execução da obra, do serviço. A lei estabelece que
a empresa tem que manter, ao longo de toda a execução do contrato, aquelas condições
apresentadas no momento da licitação (como a habilitação técnica, a habilitação
jurídica, com as negativas, etc). A administração não vai fiscalizar apenas a
prestação dos serviços, mas também as condições que a empresa apresentou na
hora da licitação. Quando a empresa contratada não paga, a administração pode
ser responsabilizada quando ela for omissa (culpa in omittendo).
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos
instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a
prerrogativa de:
III - fiscalizar-lhes a execução;
- Aplicação de Penalidades (art. 58, IV): a administração pode aplicar penas para os contratados, e essas
penas vão desde as mais brandas (advertência) até as mais severas (como multas,
suspensão do direito de licitar com a administração por até 2 anos, e a pena de
inidoneidade, a empresa é declarada inidônea e não poderá mais contratar com a
administração até regularizar sua situação).
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos
instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a
prerrogativa de:
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial
do ajuste;
- Medidas Acautelatórias (art. 58, V): são medidas que dizem respeito aos serviços essenciais, e permitem
que a administração assuma bens, pessoas, materiais relacionados com os
serviços essenciais. A administração pode tomar uma medida severa, assumir o
serviço em determinadas situações, nos casos de serviços essenciais.
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos
instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a
prerrogativa de:
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente
bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na
hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas
contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato
administrativo.
*** O art. 55 da lei fala das cláusulas obrigatórias,
que necessariamente devem ter, não dá muita margem de opção para o
administrador público.
Inexecução do Contrato Administrativo:
- Culposa:
* Podem levar à rescisão
(art. 77): são hipóteses que podem levar à rescisão
contratual, ao desfazimento do contrato, mas pode ser que não, que só gere uma advertência
ou uma sanção mais simples.
Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a
sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou
regulamento.
* Sanções Administrativas
(arts. 86 a 88): geram sempre
as sanções administrativas, envolvem advertências, suspensão do direito de
contratar com a administração pública, multa, e a pena de inidoneidade.
Art. 86. O
atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de
mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
§ 1o A multa a que alude este artigo não
impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as
outras sanções previstas nesta Lei.
§ 2o A multa, aplicada após regular processo
administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.
§ 3o Se a multa for de valor superior ao
valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela
sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela
Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
Art. 88. As
sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser
aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos
por esta Lei:
I - tenham
sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal
no recolhimento de quaisquer tributos;
II - tenham
praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
III - demonstrem
não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos
ilícitos praticados.
- Sem culpa – Teoria da Imprevisão (cláusula “rebus sic
stantibus”): não há a aplicação de sanção administrativa.
A ideia da Teoria da Imprevisão é que podem acontecer determinados fatores que
façam com que o contrato se altere, e esses fatores têm que ser imprevisíveis,
situações não previstas pelas partes. Como uma guerra, uma catástrofe da
natureza, inflação, etc. Se tem como prever não tem como falar em teoria da
imprevisão. Então se ocorrer uma situação que não tinha como prever, há a
possibilidade de se reequacionar esse contrato. Essa cláusula rebus sic
stantibus é subentendida dentro do
contrato e significa que as coisas devem permanecer dentro do patamar de normalidade,
deve ficar como estavam, que se aplica sobretudo nos contratos de trato
sucessivo, os contratos que se prolongam no tempo, com um contrato de vigilância,
de limpeza, de prestação de serviços, etc.
* Força Maior e Caso
Fortuito (art. 78, XVII): um é evento
humano e outro é evento da natureza, como uma greve, ou uma catástrofe, um
desabamento, chuva, enchente, etc. São situações em que a parte (a empresa
contratada) não contribuiu para isso, por isso que não se fala em sanção
administrativa aqui.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior,
regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
* Fato do Príncipe: a ideia é que estamos diante de um fato decorrente da própria administração/governo/Estado,
que é um fato geral, mas sendo geral acaba atingindo de maneira indireta o
contrato, e faz com que esse contrato se altere. Como um plano econômico, o
fato é da administração (do príncipe), não está diretamente relacionado com o
contrato, mas acaba o afetando, ou o aumento de tributo, o aumento de IPI. Aqui
tem caráter geral.
* Fato da Administração
(art. 78, XIV a XVI): também é um
fato decorrente da administração, mas ao invés de ser um evento geral (que se
aplica a toda coletividade), é um evento que diz respeito ao contrato
específico. Ex.: contrato uma empresa para construir num prédio, mas a administração
diz para a empresa que vai entregar o terreno em 90 dias, pois tem que
desapropriar antes, mas a administração não conseguiu desapropriar no tempo
previsto, ela não pode culpar a empresa contratada por causa disso. O efeito é
específico, diz respeito só ao contrato.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da
Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em
caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou
ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente
do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente
imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao
contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das
obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área,
local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos
contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no
projeto;
* Interferências
Imprevistas: é uma questão mais residual, as
situações que podem acontecer e as partes não tinham como prever. Como quando acharam
um sítio arqueológico quando estavam fazendo o camelódromo em Porto Alegre.
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