Concessões e Permissões
---> A extinção da
concessão se assemelha à extinção dos contratos administrativos. Mas nos
contratos uma das formas de extinção era por cumprimento do objeto, mas aqui
não tem isso, porque a concessão envolve serviço público, e a regra é que ele
seja prestado de forma contínua.
- Formas de Extinção:
* Tempo: Término do Prazo: são contratos com prazo determinado, e extinto esse prazo se
extingue o contrato, salvo nos casos de prorrogação determinados em lei.
Concessões de rádio e televisão, elas têm um tratamento constitucional (art. 223
CF), os prazos são diferentes, e essas concessões se prorrogam automaticamente,
para ela não ser prorrogada o Congresso tem que votar e ter um quórum
qualificado de 2/5 para poder não aprovar a prorrogação de uma dessas
concessões.
* Encampação: Razões de
Interesse Público: é uma
situação excepcional que se dá por razões de interesse público, porque a
concessionária está prestando o serviço irregularmente, a administração pode
assumir esse serviço (encampar) para continuar prestando o serviço. Vai assumir
tudo que envolve o serviço (até maquinário, pessoal, prédios, etc), até que se
regularize a situação. Não é um ato arbitrário, tem que ser devidamente motivado,
pressupõe um processo administrativo, a empresa vai se manifestar, etc. Se
existir um risco/prejuízo maior para a própria comunidade o Estado pode tomar
medidas acautelatórias, assumir a prestação de serviços e se depois apurar que
a medida não foi razoável, vai ter que arcar com um prejuízo, um ressarcimento.
* Caducidade:
Descumprimento de Obrigações pelo Concessionário: diz respeito à rescisão unilateral do processo administrativo em
geral. Quando a concessionária não cumpriu com alguma disposição legal, a
administração pode tomar frente e propor a “rescisão unilateral” alegando a
caducidade do contrato.
* Rescisão: Descumprimento
de Obrigações pelo Poder Concedente: em
relação ao contrato em geral, ela equivale à rescisão judicial. O descumprimento
não é do concessionário.
* Anulação: Razões de
Legalidade: envolve vícios, razões de
legalidade, vou anular o contrato quando ele tiver algum vício.
* Falência: Falta de
Condições Financeiras do Concessionário: a
falência da empresa. A empresa falida, uma vez demonstrado que ela não tem
condições financeiras para atuar, ela não vai ter condições financeiras para
prestar o serviço público adequado, então ela perde a concessão/permissão.
Concessão Especial de Serviço
Público
(PPP – Parceria Público-Privada)
A
Parceria Público-Privada (PPP) tem origem no direito inglês, surgiu o inicio da
década de 80 na Inglaterra, a Nova Administração. Queriam concentrar no Estado
o que era essencial e transferir para o particular o que era possível. O Estado
e o parceiro privado poderiam atuar de maneira conjunta.
1) Marco Legal: Lei 11.079/2004 - Antes da lei já se falava em parceria entre o poder público e a
iniciativa privada, mas ela trouxe uma nova ideia do que seria a parceria
público-privada, é uma espécie de concessão.
2) Conceito: A parceria público-privada é o contrato
administrativo de concessão na modalidade patrocinada ou administrativa.
(Art. 2º): É um contrato, então pressupõe um
acordo de vontades, é um contato administrativo, não deixa de ser um contrato também
regulado pela lei 8.666, ainda que subsidiariamente. É um contrato
administrativo de concessão, temos uma sequencia para buscar subsídios,
primeiro busco elementos para a solução do problema na lei 11.079/04, se não
encontrei busco na lei de concessões (Lei 8.987/95), se não encontrei a solução
vou buscar na lei geral, a Lei dos Contratos Administrativos (Lei 8.666/93).
Temos duas modalidades de concessão especial do serviço público, duas
modalidades de PPP, a PPP patrocinada (inciso 1º do art. 2º) e a PPP
administrativa (inciso 2º do art. 2º). Na concessão tradicional é como
rodovias, há uma concessão do Estado, ele transfere ao particular a prestação
desse serviço, que vai envolver a manutenção da rodovia, e em contrapartida o
usuário fica brigado a remunerar a concessionária através do pagamento do
pedágio (quem remunera o serviço é o usuário, o Estado em si não precisa
remunerar). Concessão Patrocinada: o
Estado poderá contribuir também para o empreendimento, além do usuário, então o
parceiro público também contribui, o sujeito que monta uma PPP não vai receber
exclusivamente sua remuneração do usuário, vai receber parte do usuário e parte
do parceiro público, essa contribuição pode ser inclusive em dinheiro. A
parceria público-privada foi reservada para aqueles negócios/empreendimentos de
alto valor, a lei estabelece que deve ser acima de 20 milhões de reais. A ideia
da PPP dessa forma patrocinada é o Estado oferecer ao particular certo atrativo.
Tendo o particular como parceiro é mais difícil de dar calote, de haver risco
no investimento. Concessão administrativa:
é o contrato de prestação de serviços que a administração pública seja
usuária, direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento
e instalação de bens. A própria administração vai ser a beneficiária, direta ou
indiretamente. Com, por exemplo, para a construção de presídios, a administração
vai se beneficiar com isso (não se pode dizer que o preso que vai se beneficiar
com esse serviço), porque seria uma atividade que ela teria que realizar ou
indiretamente a própria coletividade, ou questões relacionadas com a saúde (um
hospital construído e administrado por uma PPP), instituições de ensino. A PPP
não pode se confundir com o contrato de empreitada, aquele contrato que envolve
o fornecimento de material, ou a construção de uma obra, ou até mesmo o
contrato de fornecimento de mão de obra, esses contratos são contratos regidos
pela lei 8.666.
Art. 2o Parceria público-privada é o contrato
administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços
públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos
usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação
de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta,
ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
3) Vedações (art. 2º, § 4º): não
pode ser celebrado contrato de PPP quando o valor for inferior a 20 milhões de
reais. O período de prestação de serviço não pode ser menor que 5 anos.
Art. 2º, § 4o É vedada a celebração de contrato de parceria
público-privada:
I – cujo
valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
II – cujo
período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III – que
tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e
instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
4) Cláusulas Específicas (art. 5º): exige que os contratos envolvendo PPP tenham cláusulas específicas
desse tipo de contrato. Essas cláusulas estão no art. 5º da lei. Há uma
corresponsabilidade entre o parceiro público e o privado (repartição de riscos),
na medida que o Estado contribui para o investimento, ele também contribui na
hora de assumir o risco.
Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria
público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de
13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização
dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35
(trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;
II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro
privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma
proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;
III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes
a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;
IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores
contratuais;
V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos
serviços;
VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro
público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de
acionamento da garantia;
VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro
privado;
VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução
suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os
limites dos §§ 3o e 5o do art. 56 da Lei no
8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas,
o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995;
IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos
econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de
crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;
X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o
parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário
para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.
5) Cláusulas Adicionais (art. 5º, § 2º): prevê uma hipóteses de cláusulas adicionais, questão relacionada
com a transferência do controle, possibilidade de emissão de empenho, etc. Tem
alguma situações específicas relacionadas com a questão do contrato de parceira
público-privada, que tenham uma preocupação grande come essa figura do
financiador, com aquele que vai financiar o projeto. Pode ocorrer um vácuo
entre o serviço e a remuneração pelo serviço, o parceiro público vai poder
contribuir na modalidade patrocinada quando o serviço começar a ser prestado,
ou seja, ele vai subsidiar o usuário, e o usuário vai começar a remunerar o
serviço na medida em que ele for usuário. Se houver um determinado serviço que
tem que ser precedido de uma obra, tenho um período em que o parceiro privado
vai ficar investindo/aplicando recursos sem receber, dai a importância do
financiador, vou ter a possibilidade que alguém financie esse investimento.
Art. 5º, § 2o Os contratos poderão prever adicionalmente:
I – os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará
a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus
financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e
assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este
efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei no
8.987, de 13 de fevereiro de 1995;
II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores
do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública;
III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber
indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados
pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.
6) Sociedade de Propósito Específico (SPE) (art. 9º): essa é uma questão que se diferencia dos demais contratos
administrativos. É necessária que seja constituída uma empresa, uma sociedade
que vai administrar essa parceria. A lei estabelece a necessidade que o
parceiro público e o parceiro privado criem uma 3ª pessoa que vai administrar
essa parceria, pode inclusive ter capital aberto (além dos parceiros público e
privado ela terá a possibilidade de ter acionistas). As sociedades de economia
mista, que têm parte do capital público e parte do capital privado, não são uma
PPP, tem um tratamento jurídico diferente. O Estado obrigatoriamente vai ser o
acionista minoritário nas SPE, o poder da companhia é do parceiro privado, o
parceiro público não pode ser o maior acionista (o controlador) por força de
lei.
Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser
constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o
objeto da parceria.
§ 1o A transferência do controle da sociedade de
propósito específico estará condicionada à autorização expressa da
Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto
no parágrafo único do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de
1995.
§ 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir
a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no
mercado.
§ 3o A sociedade de propósito específico deverá obedecer
a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações
financeiras padronizadas, conforme regulamento.
§ 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da
maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.
§ 5o A vedação prevista no § 4o deste
artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da
sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo
Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
7) Licitação: Concorrência (art. 10): o Estado não escolhe o parceiro privado de uma forma aleatória. A
constituição diz de maneira genérica que a delegação do serviço público vai se
dar através de licitação, a lei de permissões e concessões diz que a concessão
vai se dar através de uma modalidade específica de licitação, por concorrência,
logo, se estamos falando de uma concessão de natureza especial, o contrato
também vai ser celebrado através da concorrência. A concorrência vai seguir o
que estabelece a lei 8.666, mas tem algumas peculiaridades.
Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de
licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo
licitatório condicionada a:
I – autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo
técnico que demonstre:
a) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante
identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria
público-privada;
b) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de
resultados fiscais previstas no Anexo referido no § 1o do art. 4o
da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, devendo seus
efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento
permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; e
c) quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art.
25 desta Lei, a observância dos limites e condições decorrentes da aplicação
dos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de
2000, pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao
objeto do contrato;
II – elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos
exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada;
III – declaração do ordenador da despesa de que as obrigações
contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis
com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária
anual;
IV – estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o
cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das
obrigações contraídas pela Administração Pública;
V – seu objeto estar
previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado;
VI – submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública,
mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por
meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a
identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado,
fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo
termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a
publicação do edital; e
VII – licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o
licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que
o objeto do contrato exigir.
§ 1o A comprovação referida nas alíneas b e c do inciso
I do caput deste artigo conterá as premissas e metodologia de cálculo
utilizadas, observadas as normas gerais para consolidação das contas públicas,
sem prejuízo do exame de compatibilidade das despesas com as demais normas do
plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias.
§ 2o Sempre que a assinatura do contrato ocorrer em
exercício diverso daquele em que for publicado o edital, deverá ser precedida
da atualização dos estudos e demonstrações a que se referem os incisos I a IV
do caput deste artigo.
§ 3o As concessões patrocinadas em que mais de 70%
(setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela
Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica.
8) Julgamento da Licitação (art. 12): essa licitação pode ter uma situação diferente. A lei permite que
se adote um sistema semelhante ao pregão, que se inverta a ordem, primeiro seja
o julgamento das propostas, depois a análise da documentação relativa à
habilitação. A proposta mais vantajosa será aquele parceiro que necessitar da
menor contraprestação por parte do parceiro público (Estado). Outra
possibilidade é fazer uma mescla entre a menor contraprestação e a melhor
técnica. Recebe-se envelopes fechados com propostas escritas (até ai
concorrência normal), abre-se os envelopes e verifica-se a proposta dos
participantes, e a partir dai a lei estabelece a possibilidade de apresentação
de novas propostas de viva voz, como um leilão tradicional, é a possibilidade
das partes oferecerem novas propostas, melhorar ainda mais as propostas para a
administração, por exemplo , a empresa X ofereceu 14 milhões e a empresa Y
ofereceu 15 milhões, então chama-se essas duas empresas e pergunta-se se tem
como melhorar, então a que ofereceu 15 diz que tem como baixar para 13 milhões
e 500 mil, então o outro baixa para 13 milhões e 250 mil e assim por diante, há
essa possibilidade de se adequar cada vez mais a uma proposta mais vantajosa
para a administração. Essa é uma lei geral, ou seja, é uma lei que se aplica a
União, Estados, Município, administração indireta, e ela estabelece pontos
geais sobre parceria público-privada.
Art. 12. O certame para a contratação de parcerias público-privadas
obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e
contratos administrativos e também ao seguinte:
I – o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de
propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a
pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes;
II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos
nos incisos I e V do art. 15 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de
1995, os seguintes:
a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração
Pública;
b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a
com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;
III – o edital definirá a forma de apresentação das propostas
econômicas, admitindo-se:
a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou
b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz;
IV – o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas,
de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no
curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências
dentro do prazo fixado no instrumento convocatório.
§ 1o Na hipótese da alínea b do inciso III do caput
deste artigo:
I - os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa
da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a
quantidade de lances;
II – o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz
aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior
que o valor da melhor proposta.
§ 2o O exame de propostas técnicas, para fins de
qualificação ou julgamento, será feito por ato motivado, com base em
exigências, parâmetros e indicadores de resultado pertinentes ao objeto,
definidos com clareza e objetividade no edital.
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