Contratos Administrativos
- Revisão e Repactuação: ambas
implicam na possibilidade de modificação do contrato, mas modificam por razões
diferentes. Álea = risco, tem a ver com o risco do contrato, que pode ser algo inesperado
ou esperado. Isso se aplica, sobretudo, aos contratos de trato sucessivo, ou
seja, aqueles contratos que se prolongam no tempo, como uma rodovia que vai
demorar anos para ser construída, ou quando contrata-se um serviço de segurança
por 12 anos, prorrogado por até 60 meses (pode durar 5 anos esse contrato).
* Revisão: Álea
Extraordinária (Art. 65, II, “D”, da Lei 8.666/93) – Reajuste: diz respeito às situações inesperadas, como o caso fortuito, força
maior, fato do príncipe, fato da administração, etc. O art. 65, II, alínea “d”
permite que seja reajustado/revisto o contrato, não é uma situação normal, por
isso se fala em reajuste. Ex.: no contrato tinha sido previsto que o
contratante receberia 25 mil reais por mês, aconteceu uma situação que as
pessoas não tinham como prever, como uma catástrofe natural, alguma majoração
exagerada de um tributo, um plano econômico, isso fez com que aquele contrato
que poderia ser cumprido por 25 mil reais agora não possa mais ser cumprido por
esse valor, então nesses casos se admite o reajuste, que readéque esse contrato
à nova realidade. Cláusula “Rebus sie Stantibus”: os contratos devem se
manter dentro de um patamar que faça com que esse contrato mantenha uma
linha/uma coerência ao longo de toda a sua execução. Não se pode alegar como álea
extraordinária o reajuste dos empregados, porque sabe-se que todo ano há uma
convenção coletiva, mais ou menos. O que até pode ser admitido, em situações
excepcionais é o fato ser previsível, mas com efeitos imprevisíveis, como se
reajuste do salário dos empregados normalmente era de 4% e num ano foi 40%,
então isso entraria na álea extraordinária. A Teoria da Imprevisão permite que
nas situações excepcionais o contrato possa ser reajustado por meio da revisão.
Aqui sim se faz uma alteração do contrato. Necessariamente o contrato tem que
passar pelo departamento jurídico da administração encarregada, como a
assessoria jurídica, procuradoria, etc. Aqui precisa-se analisar se de fato aquela
situação está enquadrada em alguma das questões relativas à lei 8.666.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser
alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram
inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração
para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese
de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências
incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda,
em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
extraordinária e extracontratual.
* Repactuação: Álea
Ordinária – Recomposição de Preços: é
aquilo que é previsível, inclusive está previsto no contrato. Como o reajuste
dos meus empregados, sei que todo ano vai ter, mais ou menos. No nosso caso a
inflação é na álea ordinária, quem fosse contratar com a administração deveria
prever a inflação. Envolve uma situação normal, o contrato já prevê isso. Faz-se
simplesmente uma recomposição de preços. A lei permite a possibilidade do
apostilamento para os casos de repactuação, que é simplesmente fazer algum
registro por parte da administração de que esse contrato vai ser repactuado,
vai sofrer uma recomposição de preços na forma prevista no próprio contrato.
Aqui não precisa passar pelo departamento jurídico, vou simplesmente
reatualizar o contrato.
- Formas de Extinção do Contrato: para terminar um contrato administrativo não é muito diferente dos
contratos privados. As 2 primeiras hipóteses são formas normais de extinção do
contrato. As outras são mais excepcionais.
* Conclusão de seu
Objeto: o contrato tem um objeto, como a
realização de uma obra, a prestação de um serviço, a compra de um bem, etc,
nesse caso concluído o objeto, o contrato está terminado também. Ex.: contratei
uma empresa para fazer uma reforma num prédio X, terminada a reforma, terminou
o contrato. Não tem a necessidade de maiores desdobramentos, análises, repercussões.
O contrato tem um início, meio e fim.
* Término do Prazo: foi encerrado prazo, fiz um contrato para 12 meses, passados os
12 meses, se esse contrato não foi ou não pode ser prorrogado, termina. Hoje
temos um limite de prorrogação para os contratos de trato sucessivo de até 60
meses, e a lei permite excepcionalmente mais 12 meses, o prazo máximo é 5 anos.
Em geral a administração contrata por 1 ano, então faz um aditivo contratual
por mais 12 meses, mais 12 meses, até 5 anos, 60 meses). Terminou o prazo,
terminou o contrato!
* Rescisão:
-> Unilateral (art. 79, I): vai decorrer da administração, a administração pode tomar a iniciativa
de rescindir unilateralmente o contrato, motivadamente. Nas hipóteses em que a
parte descumpre com o contratado, se o serviço não foi prestado adequadamente.
Se for por culpa do contratado a empresa pode sofrer até mesmo uma sanção (advertência,
multa, suspensão do direito de licitar, e até a pena de inidoneidade).
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração,
nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
-> Amigável (art. 79, II): é uma rescisão de comum acordo. É a rescisão bilateral, ou
simplesmente o destrato, as partes podem contratar e também podem destratar. O
contrato envolve um acordo de vontades, a administração querendo e precisando
contratar e o particular/a empresa querendo e participando do processo licitatório
para contratar com a administração pública. A administração vai admitir essa
rescisão amigável quando isso não contrariar o interesse público, a administração
deve justificar porque está fazendo essa rescisão. Porque em se tratando de administração
pública, os limites de ação e atuação do poder público são muito mais
restritos/limitados, a regra envolve a motivação dos atos.
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no
processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;
-> Judicial (art.
79, III): a lei se limita a dizer “nas
formas processualmente admitidas”, porque quem vai rescindir vai ser o juiz/tribunal.
Em geral as partes não estão de comum acordo e não concordam com o desfazimento
do contrato. A rescisão judicial está relacionada com a atuação da contratada. Nesse
caso há uma decisão judicial, que vai obrigar a todos, inclusive a administração.
Por exemplo, no caso em que a administração não permita uma repactuação que
está prevista no contrato, pode acontecer que a empresa insatisfeita entre em juízo
e consiga a rescisão desse contrato.
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
III - judicial, nos termos da legislação;
* Anulação: o contrato pode ser anulado por vício de legalidade. Ex.: no caso
da anulação da licitação, o contrato será anulado também. Ou se o contrato foi
redigido de uma maneira inadequada, ou porque uma cláusula contraria a lei,
etc. A anulação sempre pressupõe um vício de legalidade, sempre envolve uma
ilegalidade, se o contrato for regular não tem como a administração anular esse
contrato, nem revoga-lo também. Mesmo nesse caso a administração vai ter que
justificar porque está anulando o contrato.
Concessões e Permissões de Serviço Público
- Fundamento Constitucional (art. 175, CF): O serviço público é titularidade do Estado, mas esse serviço pode
ser delegado para a iniciativa privada/o particular, mas a titularidade
continua com o Estado. Essa delegação se dá a partir da concessão, autorização
ou permissão do serviço público.
Art. 175 -
Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
I - o
regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o
caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os
direitos dos usuários;
III -
política tarifária;
IV - a
obrigação de manter serviço adequado.
- Disciplina Infraconstitucional (Lei 8.987/95): Essa concessão se dá através de um contrato administrativo, e
esse contrato é regulado pela Lei 8.987/95, a lei é sobre concessões e
permissões, mas ela trata basicamente de concessões, tem apenas um artigo fala
sobre permissões (art. 40).
* Definições (art. 2º, II
a IV): Algumas vantagens dessa lei é que
ela traz várias definições, o art. 2º fala desde o que é poder concedente até
as próprias noções de contrato, no inciso 1º fala de poder concedente (a
administração delega para o particular a prestação do serviço público).
Concessão é uma forma de delegação do serviço público, essa delegação se faz
mediante licitação, mas no que se diz respeito á concessão se exige uma licitação
específica, que é a concorrência, a mais elaborada, a mais complexa, a que se
aplica aos valores mais altos. Inciso 2º do art. 2º: a concessão é feita sempre
para pessoas jurídicas ou consórcio de empresas (é comum as empresas se
reunirem e construírem um consórcio), mas não pode ser pra pessoas físicas. As
empresas têm que demonstrar capacidade para o seu desempenho, e é por sua conta
e risco, quando a administração transfere o serviço, ela vai transferir o ônus
e o bônus, como um pedágio, a empresa terá o bônus de receber o pedágio, mas
terá o ônus, como a manutenção da rodovia, eventuais prejuízos causados a
terceiros na execução do contrato, como alguém se acidentar, etc. No inciso 3º
há outra modalidade de concessão que é a concessão do serviço público precedida
de execução de obra pública, a possibilidade que se tem de não conceder só o
serviço, envolver na concessão também a execução de obra anterior, então poder-se-ia
conceder a uma empresa o direito de construir uma ponte uma rodovia e a partir
da construção dessa rodovia se ressarcir desse investimento através da
exploração do pedágio. Inciso 4º fala sobre a permissão do serviço público, diz
que a permissão é dada a título precário, é uma coisa que pode ser retirada a
qualquer momento, mas agora ela também é contratual (art. 40), chegou-se a
conclusão de que é um contrato precário, mas se é um contrato ele deve ser respeitado.
Então lei fala em contrato de adesão e o que se entende é que esse contrato
pode ser a qualquer momento rescindido pela administração, é contratual, mas é
um contrato precário. A permissão permite que o serviço seja explorado por
pessoa jurídica ou pessoa física. Um exemplo de permissão aqui em Porto Alegre é
o táxi. Na permissão a lei só fala em licitação, teoricamente pode-se até fazer
por meio de convite (e pode nem ser tão teoricamente assim), não é como na
concessão que é obrigatória a concorrência.
Art.
2o Para
os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito
Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público,
precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
II - concessão de serviço público: a delegação de sua
prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de
concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concessão de serviço público precedida da execução
de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma,
ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada
pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua
realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da
concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou
da obra por prazo determinado;
IV - permissão de serviço público: a delegação, a
título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita
pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco.
* Conceito de Serviço
Público Adequado (art. 6º, § 1º): serviço
adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas. Temos duas relações jurídicas importantes, sobretudo em
relação ao serviço adequado. Temos uma relação contatual, que é um contrato que
mais nos interessa no direito administrativo, que liga o poder concedente e a
concessionária, esse contrato é um contrato administrativo (um contrato de
direito público regulado pela lei, pelas normas do direitos público, só não é
regulado 100% pela lei 8.666 porque ele tem uma lei própria). Mas há uma
segunda relação contratual, que vincula a concessionária e o usuário, esse
contrato é um contrato misto, porque tem uma interferência do poder público (na
fixação de tarifas e tal), mas ele é basicamente um contrato regido pelo CDC,
ele tem uma carga privada muito grande. Esses contratos estão relacionados
entre si, há uma rede contratual, mas uma coisa é a administração em relação à
concessionária (direito público) e outra coisa é a concessionária em relação ao
usuário (se acontecer algum dano posso recorrer ao CDC, é uma relação de
consumo), mas não posso falar de um deles sem o outro, mas as discussões de um
e de outro são diferentes.
Art. 6o Toda
concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno
atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o
Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas.
* Responsabilidade da Concessionária (art.
25, da Lei e 37, § 6º da CF): até
onde e como se dá a responsabilidade da concessionária pela realização de
serviços. Esses artigos estabelecem que a responsabilidade da concessionária no
que diz respeito à prestação de serviços é uma responsabilidade objetiva, que é
aquela que independe da demonstração de culpa, a parte interessada tem que simplesmente
alegar a ação, o dano e o nexo de causalidade entre a ação e o dano. Ex.: a concessionária
fez tal coisa (ação), essa ação me causou um prejuízo (dano), há uma relação
direta entre a ação e o prejuízo, um nexo de causalidade, não preciso
demonstrar a existência de culpa, quem deve correr atrás e dizer se algo foi ou
não foi, é a concessionária. Responsabilidade objetiva: ação, dano e nexo de
causalidade, independe da culpa. Demonstra-se a culpa só na responsabilidade
subjetiva, mas nesse caso da concessionária é responsabilidade objetiva, então
independe da culpa, a presunção é do particular, ele que vai dizer que sofreu
um dano, e a concessionária que vai correr atrás e vai dizer que ela não foi a
culpada, que a culpa foi exclusiva da vítima, ou que a culpa foi concorrente,
as partes concorreram de maneira semelhante para àquele resultado danoso. O que
interessa aqui é que a lei e a constituição equiparam a responsabilidade da
concessionária com a responsabilidade do Estado, no que diz respeito à
prestação dos serviços, não há diferença entre responsabilidade estatal e responsabilidade
da concessionária ou do permissionário, o tratamento jurídico vai ser igual, ou
seja, a responsabilidade é objetiva, independe da culpa. Mas não quer dizer que
a responsabilidade da concessionária vai ser sempre objetiva, vai ser apenas
quando houver o nexo entre a ação e o dano. Nesses casos a concessionária ou
permissionário é um agente/colaborador do Estado, é como se o Estado tivesse
prestando aquele serviço.
Art. 25.
Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder
por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a
terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou
atenue essa responsabilidade.
§ 1o Sem
prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária
poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes,
acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de
projetos associados.
§ 2o Os
contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o
parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo
qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.
§ 3o A
execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das
normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.
Art. 37
- A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
§ 6º As
pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
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