Posse:
Definição:
-> Posse e propriedade. O
que significa posse? Posse é o poder físico direto e imediato que alguém tem
sobre uma coisa. O proprietário no seu celular, tem o uso e o gozo? Sim. Ex.: Pedro
traz o note emprestado do amigo para aula para fazer anotações, ele está com o
note emprestado, tem posse? O proprietário, aquele que emprestou uma coisa ao
outro tem posse ou não? Veremos em seguida. O importante é termos a ideia de
posse. Pode ser possuidor o proprietário e também o não proprietário. O
locatário tem posse, o usufrutuário que recebeu uma casa em usufruto, ou seja,
ele vai usar até morrer, tem posse? Sim, o usufruto é direito real, a locação é
direito pessoal, não importa se é rela ou pessoal para ter posse, porque posse
é ter o poder físico direto sobre uma coisa. Nem sempre foi assim.
Teorias:
- Subjetiva: Para Frederich
Karl Von Savigny posse é o poder direto e imediato que se tem sobre uma coisa
com intenção de dono. Para ter posse precisa de 2 elementos: corpus (objeto
material) e animus (intenção/convicção de que a coisa te pertence). A conclusão
é que para Savigny só tinha posse o proprietário, os outros não, os outros que
não tem posse eram detentores. Quem tem posso tem o direito de defendê-la
contra quem quer que seja, e o direito da posse se chama de interdito possessorio,
que é gênero, e as espécies são reintegração de posse, manutenção de posse e
interdito proibitorio, essas 3 são ações que se utilizam em razão da posse, só
podem usar essas ações quem tem posse, logo o proprietário que sofre uma
invasão e perde a posse, ele vai reaver a posse perdida através da ação de
reintegração de posse. O locatário, para Ihering, também usa da ação de
integração de posse, para Savigny não, porque ele não tinha posse. Para Savigny
só o proprietário e o ladrão que tem posse, porque tem que ter a intenção de
dono, o ladrão tem e o proprietário também, mas o locador não tem posse porque
ele não tem intenção de dono, e sim de locatário, ele não tem animus para Savigny.
Esta teoria teve grande aceitação até o século 19, porque nessa época se
privilegiava o proprietário.
- Objetiva: Rudolph Von Ihering
diz que o possuidor tem que ter o corpus sim, mas basta ter o corpus para ter
posse, então o locatário tem posse, porque ele tem corpus, o comodatário também. Se questiona se não há animus, daí ele diz
que há animus, mas não de ser dono, e sim é a intenção de usar a coisa como o
proprietário usaria, então ele minimiza, relativiza o conceito de animus, que
para Savigny é ser dono e para Ihering é usar a coisa como usaria o dono. Sílvio
Rodrigues que animus nada mais é que o servir-se da coisa como proprietário. Se
o proprietário pode usar a sua casa, mas se ele a aluga, o locatário vai morar
nela, que é o que o proprietário faria. Essa teoria que se aplica ao nosso ordenamento
jurídico! Chalhub diz que o
animus é tão somente a vontade de proceder como procede o proprietário, independentemente
de querer ser dono, e é isso que adoto o nosso sistema hoje. Isso está no art.
1.196 do CC. Pleno é o proprietário, que tem o uso, gozo e fruição e
disposição, e o não pleno é o não proprietário, que tem só o uso ou o uso e o
gozo e fruição.
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o
exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
Usar, gozar e fruir, e dispor.
Origem:
Teorias:
- Teoria de Niebhur: É seguido
por Savigny. Niebhur diz que conheceu-se a posse a partir das conquistas do exército
romano, que conquistava terras e povos, as terras conquistadas eram divididas
em lotes e parte dos lotes eles construíam cidades e parte eles entregavam aos
cidadãos romanos a título precário, ou seja, não transfere a propriedade, então
o cidadão romano não tinha a actio que tinha o proprietário, logo esses cidadãos
que recebiam os lotes das terras conquistadas, como não tinham ação, se tivesse
uma invasão, não tinham como defender, não haviam mecanismos para defesa desses
cidadãos. Então, se eles não são proprietários, não tem a actio, são o que?
Descobriu-se que eles são possuidores e chamaram esta concepção de lotes de
possecioni e daí fica sujeito ao termo/vocábulo posse, esses cidadãos não
recebiam a propriedade, e sim recebiam a posse, apenas a posse. Então, segundo
Niebhur, surgiu os mecanismos de defesa da posse chamado interdito possessorio,
que é um gênero das ações de reintegração de posse, manutenção de posse e de
interdito proibitorio, existentes até hoje, então esse cidadão era possuidor de
lote, se sofresse uma invasão ou fosse ameaça, ou fosse turbado, ele tinha
estas ações perante o pretor romano para ingressar, que são ações de defesa da
posse, e depois vamos aprofundar isso de interdictio possessorio, ação de
reintegração de posse, manutenção de pose e interdictio proibitorio. Essas
ações surgiram nessa época, mas vige hoje em toda a sua plenitude. Na
manutenção de posse, se alguém está deturbando sua posse, você entra com uma
ação de manutenção de posse para que diga para o turbador que ele não invada,
na manutenção o possuidor não perdeu a posse, mas corre o risco de vir a perder,
então se precavem e entra com a ação de manutenção de posse. No interdito
proibitório o possuidor não perdeu a posse, mas tem alguém ameaçando a sua
posse, ele não está turbando, turbação é uma coisa e ameaça é outra, a turbação
é o incomodo, por exemplo, um vizinho que está destruindo a divisa e está
entrando no teu terreno, de repente ele entra e fica, isso é turbação, na
ameaça o outro não está nem perto, mas está ameaçando, por exemplo, uma legião
de pessoas da MST na estrada a caminho de uma cidade dizendo que vão lá invadir
a fazenda tal, isso não é turbação, e sim é ameaça, e para a ameaça tem a ação
de interdictio proibitorio. Na ação de reintegração de posse o possuidor perdeu
a posse e entra com essa ação para reaver a posse. Isso teria surgido lá na concessão
de posse para os cidadoas romanos das terras conquistadas. Aqui que então teria
surgido a posse.
- Teoria de Ihering: Ihering
diz que os romanos, quando 2 cidadãos romanos disputavam a propriedade de uma
coisa, um entrava com a actio romana perante o pretor (magistrado romano)
discutindo a propriedade, os 2 se diziam proprietários, então instaurava-se o
processo, a coisa tinha que ficar com alguém, daí o pretor mandava que ficasse
um com uma parte e o outro na outra parte, esse que ficava com a coisa era
proprietário? Não, não há decisão ainda de quem é dono, então não é
proprietário, ele fica com a coisa a título de posse, ele tem a coisa, mas ele
não é proprietário, e sim ele é possuidor, então a posse teria surgido a partir
dessas decisões do pretor romano.
-> Posse então é o poder
físico imediato que se tem sobre a coisa. Segundo Ihering qualquer pessoa pode
ter posse, dono ou não dono.
Detentor:
-> Para Savigny quem tinha
a coisa e não era dono era detentor, e quem era o detentor para Ihering (teoria
adotada pelo nosso sistema)? Existe detentor para Ihering e existe até hoje.
Tem pessoas que você pensa que é dono, mas não é, por exemplo, o caseiro do sítio,
porque quando você vê ele trabalhando, você pensa que ele é o dono, e nem tem
posse, ele é o detentor que é quem conversa a posse do seu patrão, vamos vê-la
nas relações de subordinação (patrão e empregado), onde mais se encontra é nas
relações empregatícias, desde o caseiro, cuida da posse do sítio do patrão, ele
não é possuidor, quem é possuidor é o patrão, ele está lá cuidando da posse do
patrão, que é o dono do sítio, logo o caseiro não tem ação de reintegração de
posse. Se o sítio for invadido, quem tem a legitimidade para promover a ação de
reintegração de posse é o proprietário, o caseiro não pode entrar com a ação, o
sítio foi invadido, mas como o caseiro não tinha posse, ele não a perdeu. Isto
está no art. 1.198 do CC. O caseiro faz o que o dono do sitio manda, este é o
detentor.
Exemplos de Detentores:
O funcionário da biblioteca não tem a posse dos livros, mas são eles que cuidam
dos livros, não são possuidores, e sim são detentores. Os bibliotecários e os
empregados em geral também são detentores. A detenção não induz posse. Também não
induz posse atos de mera tolerância, por exemplo, quando você deixa alguém
passar pelos fundos do seu terreno, você não está distribuindo posse, e sim
você está apenas tolerando, então essa pessoa não pode vir lhe dizer que tem
posse, porque ela está usando uma coisa minha por mera tolerância.
Natureza Jurídica:
O que é posse?
É direito? É fato? Se é direito, qual direito é? A posse está nos direitos
reais porque ela está intimamente ligada aos direitos reais, porque ela está
ligada? Porque para ter posse tem que ter uma coisa, coisa é um bem, todo bem
tem um dono, o dono é o proprietário, e propriedade é um direito real, é um direito
que incide sobre uma coisa, e a posse está (10:45), para ele usá-la ele tem que
ter a posse, que é o poder físico que se tem sobre a coisa, então a posse está
ligada ao direito real, mas ela é direito real? Encontramos posse nos direito
obrigacionais também? Sim, locação é direito obrigacional e há posse. Mas a
posse é muito ligada aos direitos reais e por isso é estudada aqui, mas aparece
também no direito das obrigações. Então, o que é posse? Alguns dizem que a
posse é apenas um fato. Ex.: Rodrigo aluno está com seu note, isso é um fato,
enquanto Bruno está com seu Vade Mecum, isso também é um fato, eles tem a posse
do note e Vade Mecum. Pontes de Miranda diz que posse é fato, mas não é
direito? Sim, mas que direito? Alguém está na posse, mas que direito ele tem?
Uma corrente diz que a posse é apenas um fato e explica que é porque não tem
autonomia nem valor jurídico próprio, então o fato de ter posse não é um direito
específico, dizem os seguidores desse pensamento, que são vários, no Brasil Arnoldo
Wald e Sílvio Rodrigues dizem isso, que posse é apenas fato. Outros dizem que
posse é um direito, e não só um direito, é também um direito real, porque seria
direito real para esta corrente? Porque para esses, direitos são interesses
protegidos pela lei e a posse, sendo um interesse protegido, é direito, posse é
um interesse protegido ou não? A posse não tem proteção jurídica? Se não tem
poderia pegar o note de alguém e levar embora e a pessoa não poderia fazer nada,
mas claro que tem proteção jurídica, então a posse é direito real, muitos
autores dizem isso, no Brasil, Orlando
Gomes, Caio Mário, Melhim Namem Chalhub, Serpa Lopes, Maria Helena Diniz, todos dizem que posse é um direito real. Estudamos
e aprendemos que para ser direito real tem que ser criado por lei e tem que
estar previsto na lei, qual lei que diz que posse é direito real? Nenhuma, no 1.225
do CC não há posse entre os direitos reais. Então, temos ai uma falha. Outros
dizem que a posse é simultaneamente um fato e um direito, porque e como? Dizem
que a posse considerada em si mesma é um fato, o aluno e seu note em si mesmo é
um fato, mas se eu considerar em relação aos efeitos que gera é um direito. Porque
isso? Se eu tenho a posse de uma casa, isso é um fato, se tenho a posse de uma
casa, tenho o direito de defendê-la, porque eu é um efeito da posse, só posso
defendê-la se eu a tenho, então é uma consequência. Enquanto eu estou na posse
sem incômodo, a posse é um fato, mas se alguém invadir a minha casa, tenho o
direito de defendê-la, e a minha posse vai se revestir de direito, direito de
defesa. A defesa da posse chama-se de posse “ad interdicta” (interdita é
proibir), proíbe-se que alguém defenda a posse do outro, toda posse tem como
efeito o direito de ser defendida pelo seu possuidor, então o efeito “ad interdicta”
existe em toda e qualquer posse. O ladrão também tem direito a posse, porque se
o ladrão rouba algo e alguém vem roubar esse objeto que ele roubou, ele tem direito
de posse contra essa coisa, o ladrão seria uma posse direta. A defesa da posse
é um efeito dela que gera direitos. Outro efeito que gera posse é o direito de
se tornar dono da coisa, se você tem a posse da coisa, mas não tem título, com
o tempo ele vai ter reconhecida a propriedade via usucapião, desde que haja
intenção de dono, o locatário, comodatário, usufrutuário não tem intenção de
dono. Qual das posições está certa não tem como dizer, porque tem grandes
autores em cada uma, ao professor agrada mais a terceira, porque é onde tem
mais pragmatismo, mais praticidade.
Objeto da Posse:
-> O que eu posso possuir?
Qualquer bem corpóreo e também os incorpóreos. Quanto aos corpóreos não há dúvida
nenhuma que são objeto de posse, mas quanto aos incorpóreos há uma divergência,
há doutrinadores que não concordam que bens incorpóreos sejam objeto de posse,
porque eu não posso pegar, não tem matéria, mas a tendência é de que bens
incorpóreos podem ser objeto de posse, como direito autoral, marca de patentes,
trata do direito de posse sobre os bens incorpóreos. O bem acessório que faz parte
da coisa não é objeto de posse, porque ele integra uma cosia que já está na
posse da pessoa, se a principal está na posse, o acessório também está na
posse. Se fala em posse de direito pessoal, mas como vou ter a posse de um direito
pessoal? Isso surgiu nos cargos públicos, por exemplo, quando alguém passa num
concurso, essa pessoa toma posse no cargo, que é um direito pessoal, e a partir
daí se fala em posse de direito pessoal. Se alguém fez um concurso público e
assumiu (quando tomou posse) se ele for afastado do cargo por uma sindicância
administrativa, ele perde a posse do direito ao cargo, não está exercendo porque
ele perdeu a posse, que ação se entra? Entravasse com a reintegração de posse,
e isso surgiu numa faculdade do RJ onde professores foram afastados do cargo,
procuraram advogado e foram procurar uma ação, o raciocínio foi que se eles
tomaram posse e agora perderam, a ação seria a de reintegração de posse e
surgiu a posse de direitos, mas isso não é mais praticado, porque quando alguém
é afastado do cargo, há uma ação própria que é o mandado de segurança, tem que
ter os requisitos do mandado de segurança para poder entrar com a ação. A posse
de direito pessoal hoje não tem mais relevância, mas todos livros falam disso.
* Devemos saber diferenciar
posse e detenção, pode cair em qualquer prova, da cadeira ou em concurso!
Classificação da Posse:
-> Pode ser direta ou
indireta, simultânea se exercida por mais de uma pessoa, pode ser justa ou
injusta, de boa ou de má fé, nova ou velha, “ad interdicta” ou “ad usucapionem”.
Tem que saber essa classificação porque as consequências jurídicas são
relevantes.
-> O celular do Iago é
dele, ele tem a posse física do celular, ele empresta o celular para mim, sou
comodatário do celular, a posse do celular quem tem sou eu, ele tem posse ou
não? Tem, tem posse indireta, é uma ficção, o proprietário quando cede o uso de
uma coisa, ele guarda consigo uma coisa que se chama posse indireta, e ele
passa para a pessoa que ele cede o uso a posse direta, então eu tenho posse
direta e o proprietário tem posse indireta, porque isso aconteceu? Porque a posse
se desmembrou. O Iago quando estava com o seu celular ele tinha posse, não se
fala em posse direta ou indireta, quando ele emprestou o celular a posse dele
se desmembrou em 2, a direta e a indireta, a indireta ficou presa com ele e a
direta veio para mim, então houve o desmembramento da posse. Eu sou o possuidor
direto e ele é o indireto. O locatário é o possuidor direto, o locador é o
possuidor indireto, comodatário é o possuidor direto, o comodante é o possuidor
indireto, usufrutuário é direto. Isso é para possibilitar ao dono/proprietário,
que não tem posse direta, a usar dos interditos possessorios, por exemplo, se
alguém me empresta uma casa ou me aluga, sofro uma invasão e não faço nada,
como fica o proprietário se mover a ação possessória? Ele só tem porque ela é o
possuidor indireto, se ele não a tivesse, ele não teria ação concessória.
Quando devolvo o celular dele, acabou o desmembramento da posse, não se fala
mais em posse direta ou indireta, agora é só posse. O proprietário tem posse
sempre? Nem sempre, há casos em que o proprietário não tem posse, quando? Quando
ele comprou um imóvel, pagou, registrou o título, ele é proprietário, mas se
ele não recebeu o imóvel, ele não tem posse, daí se diz que ele é um proprietário
sem posse, e o que fazer para ele ter a coisa que ele comprou e é dono? Ele
pode entrar com a ação de reintegração de posse? Não, ele não pode reintegrar
uma pose que ele nunca teve, então ele tem a ação reivindicatória, que é a ação
dominial ou ação de domínio, vou pedir que o juiz me entregue a coisa porque sou
dono, só por isso, porque estou discutido domínio, não estou discutindo posse, porque
nunca tive a posse, estou discutindo a propriedade, então entro com a ação reivindicatória,
na prática há a ação de imissão de posse, que não está no código. A posse
indireta não existe sem a direta, e a direta também, de regra, não existe sem a
indireta, com algumas exceções: Pode haver a posse direta sem a indireta no
usucapião, porque os usucapidos tem a posse direta, não são donos, mas não
existe a posse indireta, porque eles tem a posse, mas ninguém os entregou a
coisa, a aquisição é originaria, ele se apropriou da coisa, então no usucapião
existe uma posse direta sem que exista a indireta, mas é exceção.
Composse:
-> Quando a coisa está
submetida a mais de uma pessoa temos a composse, que é o exercício da posse
sobre a mesma coisa por mais de uma pessoa, por exemplo, quando 2 pessoas
alugam um apartamento, os 2 são locadores, então são compossuidores, um grande
exemplo da composse é o marido e a mulher, que são compossidores. A composse é
o exercício da posse por 2 ou mais pessoas sobre a mesma coisa, por exemplo, o
marido e a mulher (exemplo clássico), os herdeiros quando recebem a herança,
também, a lei diz que morrendo uma pessoa, a posse dos seus bens passa para os
herdeiros, o art. 1.199 do CC fala sobre isso. Na composse todos exercem a
posse ao mesmo tempo, o direito de um não pode excluir o do outro, a composse
subsiste se houver harmonia entre os compossuidores, e se não houver, a
composse vai se extinguir. Qualquer compossuidor pode entrar sozinho com a
ação.
-> A composse cessa pela
divisão da coisa, para sempre ou temporária, mas divide a coisa, e se não
divide, desfaz o negócio.
Classificação da Composse:
-> A composse é pro diviso
ou pro indiviso:
- Pro diviso: a composse
existe tanto de direito quanto de fato
- Pro indiviso: a composse
existe de direito, de fato não existe mais.
Ex.: Proprietários rurais, uma
família dona de terras, um produtor rural com 300 hectares de terra, pai, mãe,
2 filhos, noras e netos, todos trabalham juntos nas terras, os pais morrem, a herança
dos 300 hectares de terras vão para os 2 filhos, que sempre tralharam junto na
mesma lavoura (só soja), em Santa Rosa, eles herdaram as terras, tem que fazer
o inventário e dividir, porque quando eles herdaram, necessariamente se
tornaram compossuidores. Como que cessa esta composse? Pela divisão das terras,
procuram um advogado, vem que é caro fazer o inventário e não fazem, então eles
ficam sendo compossuidores. 1ª Hipótese: Os irmãos se dão bem, as cunhadas também
e os primos também, não vão se dividir, continuam trabalhando na lavoura
juntos, um dia um está vindo com a colheitadeira e outro com um caminhão,
trabalhando juntos, então de fato os 2 estão exercendo a posse, quando a
composse existe de direito e de fato, dizemos que a composse é “pro indiviso”.
2ª Hipótese: As cunhadas brigaram e a cosia está cada vez pior, não tem como
conviver, para fazer o inventário é muito caro, então eles dividem eles mesmos,
medem a terra, um diz que vai ficar com a parte de lá e o outro a parte de cá,
colocam uma cerca e cada um cultiva na sua parte separadamente, então é um direito
de composse, porque não foi feito nada regular, de fato não tem mais composse, quando
isso acontece temos a composse “pro diviso”, existe a composse só de direito,
de fato não mais.
Quanto aos Vícios Objetivos:
Posse Justa: Sempre que não
for injusta (posse adquirida por violência, clandestinidade ou abuso de
confiança) será justa. Ex.: O locatário na vigência do contrato tem posse justa,
logo não tem como o proprietário querer que o locatário lhe devolva a coisa. O comodatário
na vigência do contrato a posse é justa, logo o proprietário não tem como querer
a coisa de volta.
Posse Injusta: A posse é injusta
quando adquirida pela violência, pela clandestinidade ou pela precariedade.
Então, identifico por este critério. Vejo alguém na posse de uma coisa, pergunto
como ele adquiriu essa posse, se foi por violência é injusta, clandestinamente é
injusta, ou por abuso de confiança é precária e também injusta, fora disso é
sempre justa.
* Para que o proprietário tenha
ações possessórias, o possuidor deve possuir a coisa de forma injusta, e ele
possui de forma injusta se ele adquiriu: Com violência, por exemplo, se ele invadiu
um terreno e virou possuidor, essa posse dele é injusta; Clandestinamente, é a
forma que se chama “feia” de conseguir as coisas, sorrateiramente a pessoa
adquire posse.
Ex.: Terras do interior, o
vizinho de má índole, mau caráter, a divisa das terras dele com o vizinho se
apagaram, ele tira o marco que é uma pedra cravada no chão, avança nas terras
do vizinho e crava a pedra de novo, ele ganhou posse sorrateiramente, às ocultas,
essa aquisição foi clandestina, e por isso ela é injusta. Rizzardo também cita
a aquisição clandestina àquele que se aproveita do dono que está distante e
entra para dentro da casa durante a noite, também é clandestino. A precária é
interessante, porque num primeiro momento ela é justa e depois se torna
injusta, ela se torna injusta quando o possuidor, que tem a posse justa, abusa
da confiança do dono e não devolve a coisa que deveria ser devolvida, o exemplo
clássico é o comodatário, que recebeu a coisa em comodato, a posse justa, mas
se vence o prazo para devolver e ele não devolve, daí a posse passa a ser injusta,
e isso é abuso de confiança do proprietário, porque o proprietário quando me
emprestou o bem confiou que eu fosse devolver no prazo ajustado, mas se no
prazo ajustado ele não devolveu, ele abusou da confiança do proprietário, e
essa posse que era justa é precária e injusta, e daí permite que o proprietário
entre com a ação de reintegração de posse contra o comodatário. Então, a posse
é injusta, e para ser injusta depende da forma de aquisição, se for adquirida
de forma violenta, clandestinamente ou precária, é injusta, fora disso é sempre
justa!
Quanto à Subjetividade:
-> A posse de boa ou má-fé está
intimamente ligada a posse injusta.
- Posse de boa-fé:
- Posse de má-fé: Vai nortear
todos os resultados daqui para frente.
Quando alguém tem posse de má-fé? Quando esse possuidor tem conhecimento
de um vício, ele sabe que a posse foi adquirida de forma violenta, clandestina
ou precária, então ele está agindo de má-fé. Aquele que invadiu um terreno e se
apossou, a posse é injusta e de má-fé, porque ninguém mais que ele sabe do
vício, porque foi ele que praticou a posse injusta e de má-fé. Aquele que
trocou o marco da divisa, é injusto e de má-fé porque ninguém mais do que ele
sabe do vício. Mas é possível alguém ter a posse injusta e ser de boa-fé, por
exemplo, alguém invadiu um terreno e tomou posse, ali ficou, a posse é injusta,
de repente alguém aluga este terreno na boa-fé, não tem conhecimento do vício
de origem, não sabe que este cara invadiu o terreno, então alugou e ainda paga
aluguel para o invasor, a posse deste locatário é injusta, mas de boa-fé, porque
ele desconhece, ele ignora, ele não sabe que a propriedade foi adquirida de
forma clandestina. Se passou um bom tempo e os donos não apareceram, então é
clandestina e de má-fé, o locatário aluga com vício, porque o vício não se
separa da coisa, ele continua, o locatário tem uma posse injusta, no momento
que chega o proprietário e toma conhecimento do vício, o locatário deve
imediatamente devolver a coisa para o dono, e se não devolve passa a estar de
má-fé também.
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