Aula Passada: Conversamos
sobre a hipótese de eventualmente tu, sendo procurador ou advogado, é procurado
por alguém que deseja pedir a falência de outro, ou eventualmente posso
recomendar esta situação, esta hipótese, e ela só se justificaria, já que ela é
chamada de execução concursal naquela situação em que não vale a pena tu ir
sozinho numa execução por quantia certa contra devedor solvente, principalmente
porque o devedor já está sendo executado e os bens dele já estão penhorados em
outras execuções, então o modo de se tentar zerar isso e me colocar nas mesmas
condições que os demais que aparentemente estão na minha frente na fila de
receber é através da decretação da falência, que daí vamos ver que todas as
ações e execuções individuais se suspendem e efetivamente todos são colocados em
igualdade, estão todos na mesma condição, mas claro que amos ver que alguns estão um pouco diferente
dos outros, como os trabalhadores. A 2ª hipótese que foi referida em relação ao
pedido de falência é um caso de autofalência exatamente para extinguir a
sociedade, como hoje para pedir baixa numa sociedade preciso das certidões
negativas e se eu estiver devendo tributos, não consigo isso, então de que modo
eu posso realizar? Através da decretação da falência, porque daí não vai se
exigir as certidões negativas. Criamos um modelo de petição inicial e vimos as
possibilidade do pedido e os fundamentos do pedido. Vimos que isto está lá no
art. 94, em 3 hipóteses, então posso refletir se é possível pedir na prática a
falência da empresa XPTO? Eu tentaria enquadrar na hipótese 1 ou na hipótese 2
ou na hipótese 3. Na hipótese 1 do inciso I vimos que eu preciso ter um valor
de títulos superior a 40 salários mínimos, posso ter um litisconsórcio ativo,
posso reunir títulos para alcançar este valor de 40 salários mínimos, mas de
qualquer modo estes títulos devem ser protestos para o fim de falência para,
anexando esta documentação na petição inicial, satisfazer os requisitos da lei.
A 2ª hipótese do inciso II é aquela em que eu tentei a execução singular, a
execução pro quantia certa contra devedor solvente não consegui sucesso, então
não houve o pagamento, não houve o depósito e nem consegui nomear bens à
penhora, então vou extrair uma certidão e nesta situação também vou anexar esta
certidão do pedido, senão eu vou ter uma redistribuição, um novo pedido. Por
último pela prática de qualquer dos atos descritos na lei classificados como
atos de falência, daí não se trata de eu demonstrar que o devedor está
impontual, basta eu demonstrar que ele está praticando atos que de qualquer
modo podem trazer prejuízos aos credores e daí eu eventualmente vou entrar com
um pedido de falência com alguma documentação para demonstrar a prática destes
atos.
A
Defesa do Empresário após o Pedido de Falência:
1. A Citação: Ex.: Estou no meu
escritório quando toca a campainha, nesta circunstância o cliente entra
chorando desesperado e diz que ele recebeu a visita de um oficial de justiça e
mostra que recebeu um pedido de falência, daí ele pergunta para mim se ele vai
quebrar e eu digo que vamos conversar e começo a ver a história dele. Nosso objetivo
é ver o que fazer nesta hora, olhar o diagnóstico. Nesta situação, o cliente,
representante legal da empresa, ou alguém que recepcione oficiais de justiça
vai receber uma citação, que pode vir via oficial de justiça ou via carta
registrada, aqui não há nada na lei que especifique este tema e se não há nada
na lei vamos usar um sistema, uma forma geral, em última instância as regras do
CPC.
2. O Prazo para Defesa: Recebi
a citação, qual é o prazo que tenho? Nesta situação, sou o advogado do devedor
e peço para verificar. O art. 98 diz “citado o devedor poderá apresentar
contestação no prazo de 10 dias”, o legislador foi ruim, porque ele não criou
uma regra especial com a referência se estes 10 dias são da juntada do mandado
no processo ou do momento que tu recebe a citação, e se não há esta
especificação, devemos ir para a regra geral, que é do momento da juntada do
AR, então já começou a ter o prazo, vou até o Tribunal de Justiça, coloco o nº
do processo que vem na capa e verifico se já juntaram o AR ou se o oficial de
justiça já devolveu e eventualmente também já juntaram, se não juntaram, meu
prazo ainda não começou, mas se já untaram, desconsidera o dia da juntada e
começa a contar os 10 dias depois. A citação, regra geral do CPC, vem via
oficial de justiça ou via carta registrada, o prazo da defesa é de 10 dias nos
termos do art. 98 da Lei 11.101/05 (Lei de Falências) + juntada (senão o art.
98 fica meio perdido)
3. Alternativas: Diante desta situação,
vou para meu computador movimentar a minha contestação, mas antes disso
precisamos pensar qual a nossa estratégia, e para definir quais nossas
alternativas, preciso verificar o que? Conforme vimos no art. 94, vimos que
temos 3 fundamentos para pedir a falência de alguém.
Art. 96. A
falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei,
não será decretada se o requerido provar:
I – falsidade
de título;
Estrategicamente, se o meu pedido de falência que recebi está
fundamentado na impontualidade ou na execução frustrada, meu caminho será um,
mas se eventualmente o pedido de falência está fundamentado na prática dos atos
descritos na lei, o meu caminho será outro, então o que fiz aqui no meu plano
de trabalho? Coloquei uma 1ª hipótese, que é o inciso I e II (impontualidade e
execução frustrada) e alguma das situações daqui, ou no pedido em razão da
prática de atos de falência, que é a minha 3ª hipótese. Qual é o próximo passo?
Manda o cara embora e leio a petição inicial com calma, coloco a folha do meu
lado e verifico tudo que preciso saber sobre o cliente, por exemplo, se está
relacionado com a impontualidade, pergunta para ele se ele realmente está
devendo, se está devendo, pergunta se há algum elemento que possa justificar
ele não ter pago, por exemplo, não pagou em razão da máxima “devo, não nego,
pago quando puder”, o que aconteceu, para me auxiliar nesta tarefa em que vou
colocar a petição inicial e uma folha ao lado, nós podemos dar um pulo no art.
96 e fazer um checklist, então não se precisa estar com a matéria decorada,
devo colocar o papel do meu lado e fazer um checklist, e pergunto para ele se
este título do qual estão cobrando, ele é quente, ele realmente corresponde a
uma situação real que gerou o título? Porque senão temos uma falsidade de
título. O título fala que a empresa de factoring tem direito de regresso contra
a faturizada que cedeu duplicatas frias, o que seria isso? A empresa que tentou
procurar a empresa de factoring para dizer para ele ficar com os meus títulos e
me entrega dinheiro, ela entregou títulos que na verdade não representavam uma
circunstância real, então a chamada duplicata fria é o exemplo de falsidade de
títulos, o título é falso, então a 4ª turma do STJ decidido que a empresa de
factoring tem o direito de cobrar da faturizada o valor correspondente a
duplicatas cedidas porque haviam evidencias de que fossem frias, e além disso o
credor original da dívida havia assinado nota promissória como garantia do
pagamento, não reconheceu tal responsabilidade quando o excedente vende crédito
inexistente ou ilegítimo, representa compactuar com a fraude. Posso perguntar
para meu cliente quando estou montando minha defesa se efetivamente o título
que foi levado a protesto, que fundamentou o pedido de falência realmente correspondia
a uma compra e venda ou uma prestação e serviços, senão é um título frio, ou
seja, é falso.
II –
prescrição;
Isso não se pergunta para o cliente, o advogado pode refletir e ver se
não é um caso de prescrição. Para saber se não é um caso de prescrição,
efetivamente preciso conhecer do Empresarial II a questão dos prazos
prescricionais dos títulos de crédito, isso também é algo complexo porque a lei
de cada um deles me explica, então no cheque o prazo de prescrição enquanto
título é 30 dias se o cheque é emitido na mesma praça ou 60 dias de praça
contrária + 6 meses, ou seja, o termo inicial do prazo prescricional é de 30 ou
60 dias e depois o prazo realmente é de 6 meses. No caso das duplicatas, vamos
verificar que temos 3 anos, letra de cambio também 3 anos, nota promissória
também 3 anos contra o devedor principal, então basta consultar a lei, o
importante é ir até a fonte. O que posso perguntar para o cliente é qual foi a
data do título, mas se ele não sabe, preciso levantar da cadeira e ir até o
processo para olhar os autos e verificar o título, ou eventualmente na petição
vai estar descrita esta data, se eu eventualmente vou ao foro ou alguém vai, é
mais seguro dar uma olhada no título, porque o que consta na petição inicial de
repente pode estar errado e eu perder esta oportunidade.
III – nulidade
de obrigação ou de título;
Se não é caso de prescrição, passa-se para a nulidade da obrigação ou do
título, e muito se confunde com o primeiro.
IV – pagamento
da dívida;
Esse é o mais fácil, se o devedor me procurou e já no primeiro momento
ele disse que pagou o título, daí o que o advogado deve solicitar ao cliente é
o comprovante de pagamento.
V – qualquer
outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de
título;
Como estamos diante de uma circunstância muito delicada, a legislação
abriu uma cláusula bem ampla para dizer que qualquer circulação no mundo real
que impeça esta cobrança vai ser objeto de referência.
VI – vício em
protesto ou em seu instrumento;
Devemos lembrar do caso da aula anterior que está disponível no Moodle
que não se constitui vício do protesto porque o porteiro ou o recepcionista da
empresa receba a notificação, isso não é vício e não vou poder desconstituir a
decretação da falência em razão disso!
VII – apresentação
de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os
requisitos do art. 51 desta Lei;
Aqui temos que lembrar do seguinte: Aqui está como uma das alternativas
do nosso tema, então a apresentação do pedido de recuperação judicial claro que
passa por uma conversa com o teu cliente, mas isso não diz respeito a
contestação, ou seja, vamos pedir a recuperação e neste pedido informamos para
o juiz que ela foi pedida.
VIII – cessação
das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência,
comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não
prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.
O que acontece aqui e deve-se chamar atenção? É muito comum a atividade
econômica perder a graça e normalmente perde a graça porque eu estou perdendo
dinheiro, estou tendo prejuízo, não estou ganhando dinheiro e eventualmente em
razão de perder a graça, o que fazem as pessoas nesta situação? Elas fecham as
portas, recendem o contrato de aluguel e vão tocar a vida em outro lugar, mas
esta conduta é a chamada dissolução irregular da sociedade, simplesmente fechar
as portas, romper o aluguel, pagar a conta telefônica e deixar os credores sem
nada, porque vão atrás de ti cobrar e não tem ninguém lá, isso se chama
dissolução irregular da sociedade, e nesta situação, o que teríamos? Teríamos
uma hipótese que não se enquadra no inciso VIII, então eu não posso, por
exemplo, um cliente que tinha um comércio tintas e ele diz que fechou a loja, o
advogado pergunta há quanto tempo, daí ele diz que fechou há 3 anos, então essa
é uma perspectiva para defendê-lo, o advogado pergunta se ele providenciou a
baixa na Junta Comercial, ele diz que não, então deve-se riscar o inciso VIII
das minhas alternativas. Pode-se utilizar o art. 96 para estabelecer as
alternativas de que tu tens de defesa. O credor pode pedir a falência da
empresa dissolvida há mais de 2 anos? Sim, o que está no inciso VIII é um
argumento que eu não posso utilizar para me defender, eu não posso dizer que se
a empresa está dissolvida há mais de 2 anos, não se pode pedir a falência dela,
se ele dissolveu a empresa há mais de 2 anos dando baixa na Junta Comercial e
eventualmente o credor não foi pago, o que o credor pode fazer? Ir lá no documento
em que diz para quem ficou as obrigações, provavelmente de um sócio e cobrar
deste sócio, mas se o sócio ficou responsável pela documentação da empresa e
não recebeu nada como restituição, o credor não poderá cobrar deste sócio, é
uma coisa parecida com o inventário, em que os herdeiros são responsáveis pelas
dívidas dos pais ou das mães até o valor que eles receberam, e se eles não
receberam nada, eu não posso cobrar dele, e daí vamos dar como não paga a
execução, tenho o direito de cobrar, mas não levo nada. Então, são 2 situações:
Empresa dissolvida há mais de 2 anos sem baixa na Junta, dissolução irregular,
o que o credor pode fazer? Redirecionar a execução para o sócio pela
desconsideração da personalidade jurídica por dissolução irregular, e a 2ª hipótese
é quando houve a baixa na Junta Comercial, a Junta não pede certidão negativa
de dívida com terceiros, elas só pede a certidão negativa de tributos, então eu
consegui fazer a baixa, ao conseguir fazer a baixa, um dos requisitos do
documento que tu encaminhas isso, fica um dos sócios responsáveis pela documentação
e eventualmente por questões pendentes, mas esta responsabilidade é limitada ao
que o sócio recebeu, se ele não recebeu nada, não dá par cobrar dele.
3.1. No Pedido em Razão da
Impontualidade ou Execução Frustrada: Verifiquei minhas alternativas e daí
vou para uma nova conversa, marco uma nova reunião com o cliente e digo para
ele que vamos ao nosso menu de opções:
3.1.1. Pagar: A primeira opção
que temos é o pagamento, então se ele está devendo mesmo e tem dinheiro para
pagar, é o melhor, então vamos até o cartório, pedimos que eles expeçam a guia
de pagamento, neste valor vai estar o principal, juros, eventual multa,
correção e mais honorários e ele vai depositar, ao depositar o valor, vou fazer
uma petição, no prazo dos 10 dais, dizendo ao juiz que estamos pagando e com
isso quero que ele extinga o pedido de falência, então é feito o depósito e sem
dúvida nenhuma eu estou informando ao juiz que aquele depósito é um depósito
para eventualmente se discutir, é um depósito que representa o pagamento da
obrigação. É o depósito judicial, pede a guia no cartório, recolhe e junta a
petição comprovando o pagamento. Um dos problemas que podem atrair muitos ao
procedimento falimentar é que ele é procedimento sumário, não é o procedimento
sumário do CPC, mas não tem muita discussão, não tem como entrar com uma
petição pedindo ao juiz a realização de uma audiência de conciliação para fazer
acordo, o acordo tem que ser feito fora, daí junta para o juiz o acolhimento
disso durante o processo. Essa situação de acordo também é delicada, porque
alguns colegas tem uma ideia iluminada daquela situação de a empresa estar numa
crise tremenda, quase quebrada e o nosso credor pensa o seguinte: “Se eu fizer
um acordo com ele numa boa e receber, eventualmente isso pode ser
desqualificado lá na frente, como podemos ver”, então o que alguns fazem? Vão
entrar com um pedido de falência contra ti e imediatamente, no prazo da
contestação, informamos para o juiz que fizemos um acordo, o juiz homologa e
daí ninguém vai poder dizer que a gente praticou um ato fraudulento, mas é
fraude. Criaram uma ação judicial para tentar fazer um acordo lá e dar uma
vestida melhor neste acordo, vamos ver que mesmo em relação a acordos judiciais
pode se constituir em fraude. Então, a primeira hipótese é pagar. Ex.: Moodle (Jurisprudência
de Impontualidade II) – Depósito elisivo talvez não seja a expressão adequada,
na verdade depósito elisivo está normalmente vinculado a possibilidade de
discussão para evitar, caso a resposta não seja boa, a decretação da falência,
então teria que falar que eu realizei o pagamento. Aqui eles buscaram uma via
não convencional, porque pela via convencional devo realizar o pagamento no prazo
de 10 dias, porque a lei mesmo que diga isso no art. 98, p.ú., que diz que “nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art.
94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor
correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e
honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso
julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do
valor pelo autor”, julgado procedente é se eventualmente tinha razão,
mas como foi depositado, vamos verificar que isso se chama depósito elisivo. É uma
situação excepcional/atípica, ou seja, não temos isso escrito na lei, mas como
conseguiram dinheiro depois da decretação da falência, eles estão, a partir do
recurso, tentando evitar isso e isto está sendo acolhido pelo Tribunal de
Justiça. Aqui temos um caso que foge ao procedimento inicialmente determinado pela
lei em razão da aplicação de um princípio, que é o Princípio de Preservação da Empresa.
Então, esse pagamento deve ser realizado no prazo da contestação como regra, se
não for no prazo da contestação, vai ser com “emoção”, ou seja, se ele não
tiver dinheiro para pagar dentro dos 10 dias, só conseguirá depois do prazo, já
existem alguns casos em que há um princípio que se pode usar para fundamentar a
petição de contestação do recurso, que é o Princípio da Preservação da Empresa,
que é um princípio muito simpático, porque tem empregos, etc. Se o pagamento
for feito depois desses 10 dias, o credor pode desistir do pedido de falência?
Não, tem uma característica especial aqui em relação ao procedimento falimentar
que já conversamos sobre isso que é: O indício de quebra é representado pela impontualidade,
mas esta é uma circunstância que interessa não somente ao credor, mas a uma
coletividade de credores, então nesta situação, claro que sempre se tem o
interesse da preservação da manutenção da empresa, mas posso utilizar o procedimento
para beneficiar um em detrimento dos outros, e isso precisa ser analisado, ele
não tem outros credores, porque se tivesse outros credores a situação talvez
não fosse tão clara como foi posto aqui, porque daqui a pouco eu estou pagando
um credor em detrimento dos demais, e mais, estou legitimando este pagamento
num procedimento judicial, que depois fica um pouco mais complicado em razão da
coisa julgada para eu desqualificar. Então, aqui teríamos uma situação em que
depois que entrasse com a petição inicial, isso se torna um caminho sem volta
depois da contestação, se não contestou, o credor pode desistir, mas se já
contestou, isso precisa ser analisado e homologado pelo juiz! Na prática eu
poderia ter entrado com a inicial, ter a contestação e depois pedir a
desistência e o juiz abrir vistas contra a parte e isso ser acolhido? Sim, mas o
juiz vai querer saber porque o credor está desistindo do pedido, se for porque
ele recebeu, eles fizeram um acordo, tudo bem, o juiz pode até homologar este
acordo, mas isso depois pode ser revisto se ficar claro que o judiciário foi
utilizado para legitimar o pagamento e seria irregular. É possível fazer o
pedido, o advogado sabe que nunca se pode desistir, mesmo que seja uma proposta
absurda, mas o juiz pode ter sua a decisão e decretar a falência reformada pelo
2º grau na hipótese porque ele entendeu que na verdade se utilizou o meio judicial
para fraudar o sistema? Pode ou não pode, vai depender do 2º grau, é bem
subjetiva a questão. O que é importante sabermos é o seguinte: Esse acordo
poderia ser requisitado caso se demonstre que é uma situação de quebra mesmo,
que este acordo é um último suspiro? Entrego o dinheiro para um em detrimento
dos outros? Sim, eles fazem um acordo, o juiz extingue e esta extinção faz
coisa julgada formal em relação a possibilidade de um novo pedido de falência,
ele só faz coisa julgada material em relação a quitação do eventual débito, ela
não se interliga, eu não posso mais entrar com o pedido caso uma nova
circunstância fática se revele. Então, a primeira hipótese é pagar.
3.1.2. Pedir a Recuperação
Judicial: A segunda hipótese é pedir a recuperação judicial. É como se
estivéssemos indo numa linha e eventualmente mudássemos nosso caminho. Coloco
na minha petição inicial “Excelentíssimo Senhor Juiz da Vara de Falência e
Recuperação Judicial do Foro Central da Comarca de Porto Alegre/RS”, daí vou
ter lá “Processo nº tal”, daí tenho a “XPTO Ltda., pessoa jurídica de direito
privado”, como ela já foi qualificada na inicial, coloco lá “já qualificada nos
autos do pedido de falência, requeridos por LDO Ltda., vem perante Vossa
Excelência, por seu procurador (doc.1), contestar, aduzindo para tanto o que
segue”. Claro que se eu estiver realizando o pagamento, não funciona assim, eu
vou fazer esta qualificação e vou dizer “Vem, perante Vossa Excelência, por seu
procurador (doc.1), com fundamento no p.ú. do art. 98 informar que realizou o
pagamento da importância devida, conforme docs em anexo e cálculo em anexo.
Ante o exposto requer a extinção do feito sem apreciação do mérito, ótimo fundamento
do art. 267 do CPC. Nestes termos, espera deferimento”, porque eu não vou
contestar, eu estou pagando. Uma segunda hipótese que eu posso utilizar é,
pedir a recuperação judicial, então de novo, vou até “XPTO Ltda., pessoa jurídica
de direito privado, já qualificada nos autos do pedido de falência requerido
por LDO Ltda., vem, perante Vossa Excelência, por seu procurador (doc.1) com
fundamento no art. 96, inciso VII da Lei de Falências, informar que já houve a
protocolização do pedido de recuperação judicial, requerendo neste sentido a extinção
o feito sem a apreciação do mérito”, quando digo que já foi protocolizado é
conforme documento em anexo, daí eu junto o comprovante de distribuição do
pedido de recuperação judicial.
* Petição de uma folha só para
informar o pagamento ou informar que eu optei por pedir a recuperação judicial,
já que estou devendo, mas tenho condições de reverter este quadro no médio e
longo prazo. Então, só a petição, mas não estarei contestando, na hipótese 1
informo que estou pagando e na hipótese 2 informo que eu fiz este procedimento
e faço a referência tanto num caso quanto no outro no fundamento legal para pedir
a extinção do feito.
3.1.3. Discutir: Discutir aqui
significa, sem dúvida nenhuma, contestar, e vou contestar por alguma dessas hipótese
do art. 96, então posso dizer que vou contestar com base em algum dos 8 incisos
do art. 96. Qualquer uma dessas hipóteses pressupõe abrir janelas na
estruturação do pensamento para o caso concreto, ou seja, cada caso é um caso,
se vou falar de prescrição, eu tenho que olhar de qual título eu estou falando,
se é uma nota promissória, se é um cheque, se é uma duplicata, se é uma letra
de câmbio, ou se é outro, se eu vou falar de falsidade do título, vou precisar
verificar quais são os requisitos formais do tipo para verificar se
efetivamente ele não tem a satisfação destes requisitos, a nulidade da
obrigação do título sabemos que para que ocorra esta nulidade, já que é um ato jurídico,
preciso que o agente não seja capaz, que o objeto não seja lícito, possível e
determinado e que a forma não tenha sido a prescrita ou defesa em lei, e mais, que
eventualmente tenhamos um vício no consentimento, e por aí vai. Então, na hora
de contestar eu vou, sem dúvida nenhuma, narrar os fatos ou fazer um relatório
do que contas a inicial, então “nos termos da inicial, o autor do pedido alega
isso, isso e isso, como ficará demonstrado a seguir, os fatos ali narrados não
correspondem à realidade, em razão disso, disso e disso”, e daí vou trabalhar quase
que exclusivamente em cima dos fatos. As circunstâncias que não correspondem à
realidade do plano fático vão ter na minha contestação um grande espaço no
plano dos fatos e quase nada no âmbito do direito, porque eu não estou
discutindo a aplicação da norma, e sim estou discutindo que a norma existe, mas
aquele fato descrito não existiu. Então, às vezes a pessoa faz uma contestação e
diz que ele aprendeu que se coloca “dos fatos e do direito” também na
contestação e não está conseguindo imaginar a parte do direito, daí o que ele faz?
Realmente sobre a aplicação da norma àquele fato, eventualmente é pequena,
porque você está dizendo que o fato não existiu, e se o fato não existiu, você
não discute se aplica aquela norma aquele fato ou não. Então, está é uma circunstância
que devemos considerar. Então, a tua contestação vai juntar documentos, vai pedir
a prova oral, vai pedir a prova pericial e aqui podemos imaginar esse nosso
procedimento no contraditório como um procedimento lá do CPC clássico da ação
originária, ou seja, eu vou ter a contestação, vou ter a réplica, vou ter a
eventual produção de provas, testinha, pericial, e após a ampla defesa e o contraditório
vamos ter a decisão do juiz. Então, na contestação não adianta tentarmos criar
um modelo, porque tudo vai depender dos fundamentos da inicial, a única coisa
que pode se referir para que entendemos contestação é pensar em alguma dessas
hipóteses, se o advogado não está inspirado, basta olhar o art. 96 para criar
alguma inspiração. Tem que chamar atenção a questão da discussão com depósito
ou sem depósito.
3.1.3.1. Com Depósito (Elisivo):
Se a empresa está numa situação mais ou menos delicada, mas quer que todo
procedimento seja sem emoção, o que o advogados sugere ao cliente? Sugere que
ele dê o valor correspondente dos títulos e vamos depositar para discutir, este
depósito se chamará “depósito elisivo” da falência, porque ele vai afastar a
possibilidade de que a falência seja decretada. A recuperação judicial é como
se tu viesse dentro do procedimento falimentar, por este caminho e tu tivesse
na contestação uma encruzilhada e nela posso optar por um caminho que é o
pagamento e permanecerei no procedimento falimentar e extinguiu o feito, posso
nesta encruzilhada discutir, segurei o procedimento falimentar, mas também
posso nesta encruzilhada ir para a recuperação judicial e modificarei o meu procedimento,
porque na recuperação judicial eu vou entrar primeiro com um pedindo dizendo “juiz”
e há vários requisitos de documentos que precisa juntar para realizar este
pedido, e uma vez satisfeitos esses documentos e que distribuísse o pedido de
recuperação judicial, o juiz vai olhar e se te deferir um processamento da
recuperação judicial, 60 dias tu vai ter que apresentar um plano de recuperação
judicial para explicar aos credores como que tu pretende pagar tuas contas.
Então, é outra rotina, qual é a diferença? Enquanto na recuperação judicial tu
vais apresentar um plano, pode ser de médio ou longo prazo para pagar as tuas
dívidas, no caso do pagamento ou mesmo da discussão, com o depósito elisivo eu
já estou colocando dinheiro na frente e dizendo eu dinheiro não é problema, na discussão
eu só quero mostrar que eu tenho razão, mas claro que quando digo ao juiz que “dinheiro
não é problema, eu estou depositando para discutir”, há a hipótese da ação ser
jugada procedente, mas também há a hipótese de ser decretada a falência? Não! A
ação pode ser julgada procedente e o juiz determinar que a dívida era devida e
ele está determinando o levantamento do depósito em favor do credor, mas como
foi depositado o valor, não pode-se decretar a falência. Então, a sentença vai
ser procedente quanto a cobrança do título, mas não haverá a decretação da falência.
Então, posso ter com o depósito elisivo a sentença de procedência da cobrança?
Sim, mas não haverá a decretação da falência, porque o devedor demonstrou que
dinheiro não é problema, ele não estava em péssimas condições econômicas, ele
tinha dinheiro para depositar e mostrar que ele não pagou porque não quis!
3.1.3.2. Sem Depósito: Mas se
eu discutir sem depositar, daí é com emoção, porque caso o juiz julgue
procedente o pedido, ele vai abrir um prazo para o devedor depositar? Não, o
devedor pode oferecer algum bem em garantia? Não, então se eu discuti e não
tive razão, a resposta do juiz que vem com a decisão sobre quem tem razão tem
uma parte que diz “diante do exposto, decreto a falência da empresa XPTO”,
então é algo que é muito delicado, porque às vezes o cliente procura o advogado
e diz que não tem dinheiro para depositar, daí o advogado tem que dizer para o
cliente que tudo bem, mas tem que ficar bem claro que ele vai fazer a defesa
dele baseado nisso, nisso e naquilo, mas se eventualmente o juiz não acolher a
nossa tese, a consequência será a decretação da falência, o juiz não vai abrir
um prazo e dizer que não reconhece a minha tese, agora tu paga, o cliente vai
ter que efetivamente ter a sua falência decretada. Numa situação como essa, que
o cliente conseguiu o dinheiro, o juiz decretou a falência, o que o advogado faria?
Depositaria e referiria que estariam tentando preservar a empresa e que
conseguiu o dinheiro em tal situação, e claro que se o juiz e o Tribunal forem
convencionais e ortodoxos, vamos ter a falência decretada, não adianta dizer
que está cheio de outros credores e de outras execuções, ou seja, saindo do critério
objetivo descrito na lei, que é: pagou, extingue o feito, depositou, não vai
ter a decretação da falência, para entrar no viés subjetivo, ou seja, “tomara
que o juiz acolha a minha tese”. Normalmente, quando o cliente está numa situação
complicada, digo para ele depositar e ele diz que não tem para depositar e
pergunta se pode oferecer algum bem em garantia, mas não dá, então qual seria a
alternativa? Se os elementos de discussão estão escassos, se tenho pouco fundamento
na discussão, e se eventualmente tu não tem dinheiro para depositar, talvez o
melhor caminho seja, sem dúvida nenhuma, a única chance de dar uma sobrevida ao
cliente e talvez até fazer as coisas acontecerem é pedir a recuperação judicial
para tentar o reescalonamento da dívida. Até pode-se tentar conseguir em outros
ramos algo parecido, por exemplo, no direito tributário a penhora de um bem na
execução não suspende a execução, pode até suspender a execução em razão dos
embargos da execução, mas a dívida não está suspensa, e a única forma de
suspender a exigibilidade do tributo é depositando o valor, o dinheiro, porque
dinheiro tem liquidez.
* Resumindo: Então, estou nas minhas
estratégias, posso pagar, posso pedir a recuperação judicial, se realmente o
devedor diz “devo, não nego, mas acho que tenho condições de se restaurando a
dívida, conseguir pagar”, ou o devedor é radical, ele diz que não deve por
isso, isso e isso, e se parecer para o advogado que o argumento é razoável, o
melhor é depositar porque se teu cliente tiver razão, tu levanta o depósito
para ele, mas se ele não tiver razão, o juiz entrega o depósito para a outra
parte, mas em nenhuma das hipóteses a falência vai ser decretada. Mas se for
sem depósito, vai ser com “emoção”, porque se o cliente tiver razão, maravilha,
não vai ser decretada a falência, mas se ele não tiver razão, vai ser decretada
a falência, não vai se abrir um prazo para pagar.
3.1.4. Silenciar (?!): A
terceira hipótese é silenciar. É aquela morte agoniante, não vamos contestar, porque
o devedor sequer quer pagar os teus honorários do advogado, ele diz que está
devendo mesmo, deixa quebrar, tudo bem, vai silenciar e vai ser decretada a
falência. É se tornar revel, daí o juiz, passados os 10 dias, vai ser certificado
nos autos que foi revel e vai ser decretada a falência, por isso que tem um “?!”
ali, porque realmente pessoa está numa depressão tal que não vê alternativa!
Então, nesta situação, numa conversa honesta com o teu cliente pode-se dizer
para ele que ele não quer pagar, ele acha que o pedido de recuperação judicial não
resolve, tu não negas que estás devendo, tu não vai depositar, tu não quer
pagar, não dá para fazer nada, tu cobra a consulta dele e diz que neste momento
ele não vai contestar, porque não tem argumento para contestar, ele diz que
poderia ser o procedimento de recuperação judicial, mas daí o advogado mostra
os honorários e o cliente diz que não quer pagar isso, não faz nenhum acordo de
honorários contigo, então o advogado diz para ele procurar outro advogado, mas
o caminho natural seria a decretação da falência. A única exceção aqui seria o
juiz colocar os olhos no título e entender que ele está prescrito, mas daí
seria uma falha do advogado que não conseguiu enxergar isso! Então, se olhar a
situação e ver que não é caso de prescrição, aquelas hipóteses que o juiz
poderia de ofício tomar uma atitude para evitar a falência, tu passasse por
ela, e se eventualmente tu não tivesse alternativa para propor para o seu
cliente, dizer que está vendo ali e está tudo certo, realmente teve a compra e
venda, tem o comprovante de entrega da mercadoria, este negócio foi feito há 6
meses atrás, não tem prescrição, o devedor não nega que esteja devendo, então o
que podemos fazer? Pagar, pedir a recuperação judicial ou ter a falência
decretada, essas são as 3 alternativas. Se para pagar, o devedor não tem
dinheiro, ele até quer pedir a recuperação judicial, mas quando ele viu que vai
ter que pagar honorários e que neste procedimento algumas coisas devem ser
feitas, então ele não quer isso, então o caminho que ele vai ter é ver a falência
decretada. Se o advogado enxerga uma única possibilidade de contestar, claro
que ele tem que oferecer isso para o seu cliente, e efetivamente tornar esta
circunstância compulsiva, em se entra na discussão de honorários porque seria
outra coisa. Quando o advogado diz ao cliente que eles tem uma saída e o cliente
diz que vão fazer, tudo bem, contesta, mas quando o cliente chega derrotado na
minha frente, diz que está devendo, o credor entregou a mercadoria, realmente é
este valor, a mercadoria veio certa, o advogado diz que ele tem 2 alternativas:
1. Paga, mas ele não tem dinheiro; 2. Pedir a recuperação judicial, ele não quer;
3. Então a solução para ele é a falência.
3.2. No Pedido em Razão da Prática
de Atos de Falência: Essa talvez seja mais subjetiva ainda. É decretada a
falência quando o empresário pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se
fizer parte do plano de recuperação judicial (que é uma circunstância excepcional)
– art. 94, III da Lei 11.101/05. Se eu verifico que na petição inicial esses
atos é que estão descrevendo a fundamentação, a petição inicial precisa
expressamente dizer em qual hipótese eu estou enquadrando o empresário, não
pode contar uma história triste na petição inicial e simplesmente pedir a falência,
tem que dizer porque ele está pedindo a falência, se está inteligível a petição
inicial, ele tem uma forte contestação, mais formal, mas se ele descreve que
está pedindo, com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 94 da Lei
11.101/05, por exemplo, e descreve os fatos e junta o mínimo de documentos, daí
é o processo clássico, eu vou contestar, ele vai replicar, vamos produzir a
prova e ao final espero ter convencido o juiz de que aquele fato não aconteceu.
Então, aqui toda a questão posta no suporte fático descrita na petição inicial.
O que eu vou ter que fazer na contestação? Desconstituir o que o credor colocou
na petição inicial.
III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de
plano de recuperação judicial:
a) procede à
liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou
fraudulento para realizar pagamentos;
Então, por exemplo, “procede a liquidação precipitada”, mas não, ele
realmente vendeu este imóvel que pedi inicialmente 1 milhão, vendi por 800 mil,
mas este é o valor de mercado, peguei os 800 mil reais e coloquei em matéria
prima para produzir mais, este bem não estava sendo necessário na empresa,
então percebe-se que posso ter vendido o bem, mas não necessariamente vai ser
qualificado como liquidação precipitada, porque eu vendi, e coloquei o dinheiro
na empresa para dar liquidez e ela continuar funcionando, então eu com isso
estou contestando e negando esta hipótese.
b) realiza
ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos
ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de
seu ativo a terceiro, credor ou não;
Não, não foi negócio simulado, ele efetivamente aconteceu, e na
contestação demonstro os fluxos, o cheque que eu recebi, o dinheiro que entrou,
o destino deste recurso para fazer a empresa funcionar, e eu estou contestando
a alínea “b” do inciso III do art. 94 da Lei 11.101/05.
c) transfere
estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os
credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
Daí eu coloco lá na contestação que realmente eu transferi o
estabelecimento para o XPTO, mas estabelecimento é o conjunto de bens
organizados para a prática da empresa, por exemplo, a lanchonete, o restaurante,
o bistrô, a academia e ginástica, o posto de gasolina, a fábrica, etc. Então,
digo que vendi, mas conforme matrículas em anexo, ainda mantenho 10 imóveis que
valem 5 vezes mais que a dívida, daí demonstrei que houve alienação, mas eu
permaneci com bens suficientes para pagar os credores.
d) simula a
transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a
legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou
reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens
livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f)
ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para
pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu
domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de
cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação
judicial.
Então, toda a discussão passa ao campo fático, ou seja, se eventualmente um
fato descrito na alínea aconteceu ou não, e óbvio daí vamos para a análise
subjetiva do juiz. É um pouco diferente do inciso I e II, que é só uma questão de
pagamento ou não, aqui no inciso III não é o pagamento que vai fazer a diferença,
e sim é efetivamente a demonstração de que o fato não aconteceu conforme
descrito na lei.
Art. 101 da Lei 11.110/05:
Art. 101. Quem por
dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar
improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em
liquidação de sentença.
§ 1o Havendo
mais de 1 (um) autor do pedido de falência, serão solidariamente responsáveis
aqueles que se conduziram na forma prevista no caput deste
artigo.
§ 2o Por ação
própria, o terceiro prejudicado também pode reclamar indenização dos responsáveis.
Dolo aqui é intenção em judiar, então não podemos esquecer que se eu for
no foro e buscar informações da minha empresa, vai vir na informação que há um
pedido de falência contra ela, e isso pode gerar um efeito em cadeia, ninguém
mais vai querer te dar crédito, porque está vendo esta situação, e se esse
processo demorar muito, isso pode até te quebrar. Então, quem por dolo requerer
a falência de outro será condenado na sentença que julgar improcedente o pedido
a indenizar o devedor apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença. Então,
não dá para tentar fazer besteira, pensar que vai dar uma ferrada no cara, entrar
com um pedido de falência, todo mundo vai ficar sabendo, e daí ele vai quebrar,
porque a coisa pode virar contra ti, é o único caso em que alguém entrou com
uma ação pode ser responsabilizado e ter que indenizar por este movimento
processual. Muitas vezes ao clientes procuram o advogado e dizem eu querem
processar o fulano que processou ele, porque ele está péssimo no seu meio, este
tipo de coisa, o advogado diz que sente muito, não dá, porque as pessoas podem
processar e estar processando e não significa que tu é culpado, mas neste caso
se tu entrasse com um pedido de falência de forma dolosa sem fundamentos, um
eventual efeito reflexo desta circunstância pode gerar a obrigação de indenizar,
é a única situação conhecida que isso ocorre! Então, também não podemos recomendar
esta aventura sem consistência.
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