Aula Passada: Vimos a questão da
atividade empresarial, a questão da atividade econômica. Quando pensamos no
empresário, necessariamente isso nos leva aos contratos empresariais e as
obrigações do empresário, porque empresário é um ser dinâmico, ele não se
constitui como tal, ele não faz uma inscrição na Junta Comercial para
simplesmente ficar parado em casa, ele efetivamente faz isso, ou constitui uma
Eireli, ou constitui uma sociedade para praticar a atividade econômica e o
sinônimo disso é celebrar contratos, contrato de venda de produtos e contrato
de prestação de serviços. Vimos que em razão de N variáveis esta atividade
econômica, estas ações têm do crédito um elemento essencial, na medida que não
há uma simultaneidade entre prestação e contraprestação, e consequentemente a
perda desta credibilidade, a perda do crédito traz para o empresário uma grave
consequência, porque ele vai ter uma dificuldade no desenvolvimento da
sociedade, principalmente em relação a seus fornecedores, e claro que no caso
de um prestador de serviços a perda de crédito não é um problema tão
contundente, porque os prestadores de serviços não tem uma estrutura cara, não
compram normalmente insumos para a prestação dos seus serviços,, não que isso
não possa acontecer, agora sem dúvida nenhuma se trabalhamos com a compra e
venda de mercadorias a falta de crédito é um grave problema, porque não vou ter
o insumo ou o insumo para mim vai ser mais caro e eu vou sofrer o grande
problema concorrencial. Por esta circunstância, isso poderia me levar a lógica
da patologia do crédito em cima de tu não ter mais crédito e consequentemente o
risco da eventual contaminação dos credores pela tua falta de adimplemento.
Conversamos também sobre que normalmente diante da falta de adimplemento, na
falta de pagamento das dívidas,, o que se recomendaria ao cliente? Diria para
ele que vamos cobrar de quem não pagou, e nesta circunstância se tenta resolver
amigavelmente, e se não conseguir resolver amigavelmente, a tendência natural é
entrar com uma ação, ou uma ação de cobrança, se eu não tenho um título
executivo extrajudicial, ou uma ação de execução, ou uma ação monitória, e faz
um moimento judicial. Se efetivamente tenho um título líquido certo e exigível,
e um título executivo extrajudicial, ao ingressar com uma execução e diante da
situação de que o sujeito não paga ninguém, há uma multiplicação de execuções,
e alguns são privilegiados em detrimento dos outros, e houve a necessidade de
que o Estado intervenha para evitar que algum seja privilegiado em detrimento
dos outros, e o Estado vem dizer que vai tentar unificar estas pessoas, e há
uma migração das execuções singulares (execução por quantia certa contra devedor
solvente) para o movimento coletivo, que chamamos de execução coletiva, e daí tiramos
nosso conceito de falência da aula anterior e aquela situação de que todos os
credores na universalidade de bens do devedor buscar a satisfação dos seus
créditos de forma organizada. Esse foi um breve resumo das nossas 3 últimas
aulas.
-> Tiramos uma 1º conclusão de que a
falência, além da configuração de um instituto, ou seja, de uma circunstância regulada
pelo direito, ela tem na sua configuração e no seu desenvolvimento o
procedimento, então nesta circunstância vamos verificar que este procedimento,
esta linha do tempo processual é composta de 3 fases:
* Fase de Configuração da Falência: Vai
do pedido de falência até a decretação da falência.
* Fase de Informação: Vai da decretação
da falência até o início da parte de liquidação. Nosso objetivo é conhecer
quais são os bens e os direitos da empresa que faliu e quais são as suas
obrigações.
* Fase de liquidação: É uma
circunstância em que se transformou os bens em dinheiro e efetivamente se pagou
os credores considerando uma classificação estabelecida na lei.
-> O que vamos fazer hoje, depois de
entender a contextualização do tema, é estudar este procedimento, esta linha
processual, e já tiramos uma conclusão de que não há falência sem um processo
falimentar, tem que ser decretada judicialmente a falência, e isso na vida
prática é importante, porque a decretação judicial da falência traz consequências,
muitas vezes a pessoa sente na tua frente, fala da relação X e diz que fulano
quebrou, entendemos que parou, não conseguiu ir adiante porque faltou dinheiro,
alguma cosia neste nível, mas daí tem que perguntar se quebrou e houve a
decretação da falência ou se só quebrou, parou de funcionar. Porque se a
empresa só parou de funcionar, dá para ajustar algumas coisas entre tu e a
outra pessoa, porque não tem terceiros envolvidos aqui, mas se houve a
decretação da falência a coisa já se tornou questão pública, e consequentemente
não adianta procurar o empresário que quebrou para fazer algum negócio com ele,
porque vou ter que ir lá em juízo e submeter qualquer coisa ao juiz. Então, não
é um preciosismo quando se diz que o fulano quebrou e se pergunta se houve a
decretação da falência dele, se falam que não sabem, digo que precisa saber,
porque para fazer negócio, por exemplo, se tenho interesse em algum imóvel que
era dele, em algum bem, da marca, precisamos saber s quebrou ou não, por
exemplo, se ele tinha uma marca boa e ele parou e tenho interesse na marca
dele, se não tem a falência corro o risco de ao adquirir a marca, sendo o mesmo
setor de atividade, ser eventualmente processado em continuidade ao que ele era
por sucessão, os credores vão pensar que ressurgiu a marca, ele está devendo
dinheiro, então vai processar ele, mas se comprar a marca já com o processo falimentar
acontecendo, daí tranquilo, porque vai ter um dispositivo de lei que diz que
não contaminará os bens que forem vendidos a leilão o passivo que ele tinha até
então. Temos umas variáveis importantes aqui para saber se afinal de contas
houve a decretação da falência ou não.
Lei 11.101/05
1. De quem a falência pode ser requerida? Já
respondemos nas aulas anteriores, mas agora vamos enxergar isso de uma forma
objetiva na legislação. Como vimos, a falência é um processo exclusivamente
destinado a quem pratica atividade empresarial, se criou esta regra especial, porque
a regra geral está no CC, e quem não é empresário, sofre a insolvência civil.
Mas no caso dos empresários, por causa da multiplicação das relações que ele
tem, se criou uma lei especial para tratar ele. Tínhamos antigamente até 2005 o
Decreto 7.661/45, deve-se falar nela porque ainda temos nos cartórios da
justiça falências que ainda se regulam pelo procedimento anterior, que é muito
parecido com o atual, na verdade a mudança da lei fez uma grande modificação em
relação a então concordata, não existe mais a expresso concordata no nosso
sistema, agora é recuperação judicial.
1.1. Um Instituto Exclusivo dos Empresários:
Se justifica a criação de uma lei especial e de um instituto especial em
razão da multiplicidade de relações que o empresário tem, ele tem inúmeras
relações. A falência é excluía dos empresários, posso pedir a falência de uma
sociedade de advogados? Não, nem sociedade de médicos, nem sociedade de
contadores, etc, porque a falência é só aplicável a quem é empresário. O art.
1º da lei já diz isso, que a lei disciplina a recuperação judicial,
extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante
referidos simplesmente como devedor. A atividade empresarial é praticada pelo
empresário individual, pela Eireli e pela sociedade personificada empresária.
Então, quando tenho que esta lei se aplica ao empresário e a sociedade
empresária, o empresário quer dizer o empresário individual, que é quem vai a
Junta Comercial e se inscreve individualmente, temos isso também no âmbito de
quem não é empresário, por exemplo, sou advogado e me inscrevo na OAB, da mesma
forma que posso ter uma sociedade inscrita na OAB. Então, este é o empresário
individual, sob o ponto de vista empresário, que vamos estuar depois, ele é
equiparado a uma pessoa jurídica, ele recebe inclusive um CNPJ como se pessoa
jurídica fosse e é tributado como pessoa jurídica, mas ele não é uma pessoa
jurídica, e sim ele é um empresário individual. Da mesma forma que o médico tem
o CRM, o advogado tem o NIRE, que é o número de inscrição do registro de
empresa. Eu tenho aqui também um outro personagem que pratica atividade
empresarial que foi a novidade de 2 anos atrás que é a Eireli, empresa
individual de reponsabilidade ilimitada, aqui sim é uma pessoa jurídica em que
eu tenho um titular que cria uma Eireli, é importante entendermos isso aqui
porque ele titular é uma pessoa e ela Eireli é outra pessoa e quem pratica
atividade econômica é ela, não é ele, e quem eventualmente vai ter a falência
decretada é ela, não ele, é a Eireli e quem eventualmente vai sofrer falência é
a Eireli. Por últimos temos a sociedade personificada empresária, o que vimos é
que temos sociedades personificadas e
sociedades não personificadas, a não personificada é a sociedade em comum ou
sociedade em conta de participação, são sociedades que quem pratica atividade
são os sócios, e não esta pessoa jurídica criada, e nas sociedades
personificadas temos a empresária e a não empresária, as empresárias principais
é a sociedade limitada e a sociedade anônima, daí sim é aquele modelo em que o
sócio 1 se reúne com o sócio 2 e cria uma pessoa jurídica, que é autônoma em
relação aos sócios, ela tem patrimônio próprio, ela pratica aros jurídicos
independentemente dos sócios e ela pode ser processada também. Então, a
sociedade personificada empresária é o nosso 3º personagem. Então, quando um
advogado recebe um cliente dizendo que quer pedir a falência de uma empresa,
daí o advogado pergunta se não tem como fazer uma execução direta só nós e ele,
que efetivamente vai ser mais fácil, não vão ter os outros credores envolvidos
e a gente pode tentar pegar o patrimônio dele para pagar as dívidas, mas o
cliente diz que o patrimônio dele já está todo penhorado em outras execuções, daí
ou eu vou para a falência tentar reunir todo mundo e equalizar isso ai, ou eu
vou ficar prejudicado, porque não tem mais bens para eu penhorar ou as minhas
penhoras seriam de 5º ou 6º grau, então vamos pedir a falência, daí tem que
perguntar se ele é um empresário ou se ele é um prestador de serviços não
empresário, dentro daquela qualificação de que não será empresário quem pratica
atividade intelectual de natureza cientifica, artística e literária, estes não
são empresários e para eles o procedimento está no CPC, e não na Lei 11.101/05,
mas se ele pratica atividade empresarial, por exemplo, é uma empresa que presta
serviços de limpeza, ou é uma empresa que compra e vende mercadorias de
construção, alguma coisa nesta linha, daí ok. Faz diferença para mim se ele for
um empresário individual, uma Eireli ou uma sociedade empresária? Na hipótese
de quem está pedindo a falência não faz a menor diferença, só estamos
considerando quais são os personagens que podem ser alcançados por este
procedimento. Como a Lei 11.101 é de 2005 e a Eireli é de 2012, ela não consta
aqui, só consta o empresário individual e a sociedade empresária, mas ela entra
aqui dentro também!
1.2. Algumas Exceções: Sabemos que o
direito convive com a situação de que sempre tem o caput, que estabelece a
regra geral, mas com as distorções que pode ter, surgem as exceções nos
parágrafos. Vamos ter alguns empresários que praticam atividade empresária clássica,
mas vão ter um procedimento específico, e isto está no inciso II do art. 2º,
que diz “esta lei não se aplica a instituição financeira” (privada, porque banco
quebra, mas só com intervenção do Banco Central, e veremos que se o Banco
Central, pela riqueza da legislação, seria aplicável o procedimento falimentar?
O Banco Central encaminha esta instituição financeira para o procedimento
falimentar, por exemplo, o Banco Santos, que o controlador dele era uma pessoa
que aparecia muito, era uma pessoa muito ligada às artes, era um colecionador,
a casa dele era quase um museu a céu aberto com esculturas famosíssimas, e
nesta situação o Banco Santos sofreu intervenção do Banco Central, mas dada a
complexidade, já que a lei que trata da intervenção é muito pobre, tem poucos
artigos, pouca regulação, o Banco Central disse para encaminhar isso para o procedimento
falimentar, mas é o Banco Central que faz isso! Mas se m banco não pagou um
valor que eu tinha pago a mais de juros, ganhei o processo e ele está se
enrolando para pagar, vou dizer que quero pedir a falência do banco, mas não
posso pedir a falência do banco, a petição vai entrar e o juiz vai indeferir de
pronto. Então, as instituições financeiras são a primeira exceção. As
cooperativas de crédito, elas podem sofrer a decretação da falência? Não, porque
de novo vamos ter a entidade própria que trata do setor cooperativo cuidando
disso, pode haver a liquidação da cooperativa, várias já foram, mas não vai ser
pelo procedimento normal, e sim vai ser outro. O consórcio, quem liquida ele é
o banco central. Entidade de previdência complementar também tem um ente
próprio, sociedade operadora de proteção a saúde, sociedade seguradora,
sociedade de capitalização, Susep (superintendência de seguros privados) e
outras entidades legalmente equiparadas as anteriores. As exceções são essas,
todas elas praticam atividade econômica empresarial, são todas entidades
empresariais, mas são exceções, o sistema quis dar uma mais especialidade
ainda, ou seja a regra geral seria o CPC, daí se criou uma especialização pela
Lei de Falências, mas alguns eram mais especializados ainda, como as
instituições financeiras, e se retirou da lei 11.101/05 e se jogou lá para a
Lei da Intervenção pelo Banco Central. Toda nossa discussão até agora é uma
questão de regime jurídico, qual é o regime jurídico que eu vou aplicar numa
situação real.
1.3. Os Entes Públicos: Nas primeiras
aulas conversamos e vimos que íamos tratar da atividade econômica, e porque a
atividade empresarial é uma atividade econômica. A atividade econômica pode ser
praticada tanto por entes públicos, quanto por entes privados, a Constituição
no art. 173 diz que preferencialmente a atividade econômica será desenvolvida
pelos entes privados, os entes públicos eventualmente podem desenvolver
atividade econômica, mas isso é uma competência residual em razão do interesse
estratégico, não dá para dizer que tudo é estratégico, só em alguns setores. Então,
vamos ver que a falência é só destinada aos entes privados, e não aos entes
públicos, porque os entes públicos, como quem aborta o recurso é o Estado, e o Estado
é a máquina de fazer dinheiro, consequentemente se faltar recurso ele tem que
colocar. Então, vamos verificar que empresas públicas e sociedades de economia
mista tem esta característica de ser ente público antes de mais nada, porque se
constitui a partir do interesse público, a sociedade de economia mista S.A.
sim, regulada pela lei 6.404/76 sim, só que ela se constitui através de uma lei
que a constitui e efetivamente ela tem toda sua atividade controlada pelo
Estado, por exemplo, a Petrobrás, se quero ser contratado pela Petrobrás, o que
posso fazer? Por concurso público. Então, tem um ente que é formato de ente
privado, mas sua essência é pública, tanto que a sociedade de economia mista efetivamente
pode dar prejuízo e mesmo assim não ocorrer qualquer responsabilização dos administradores
por esta conduta ou por esta ionização na medida que ela desenvolve suas
atividades e razão do interesse público. Ex.: A CEEE, instalaram luz elétrica
num lugar que não dá resultado, gastaram 10 milhões para colocar os postes e
efetivamente só vai atender meia dúzia de pessoas e nunca vai se recuperar o
investimento, mas não interessa, porque tem a questão do interesse público e
interesse social. Empresa pública e sociedade de economia mista, por terem este
apelo, ou esta essência de ente público, não se submetem ao procedimento falimentar,
o Estado poderia pensar em liquida-las? Claro que sim, isso é uma liberalidade,
mas isto é um procedimento do Estado e a falência não tem nada a ver com isso.
Só posso pedir a falência de quem é empresário individual, empresa individual
de responsabilidade limitada (Eireli) ou de sociedade empresária, normalmente
Ltda. e S.A. que são os tipos usuais. Há excepcionalidade aqui? Sim, existem
entes privados que não podem sofrer procedimento falimentar, quais são eles? No
inciso II do art. 2º tem as exceções (não precisa decorar, porque está na lei).
E os entes públicos? Nossa disciplina não trata e não se preocupa com os entes
públicos. Porque é importante saber este nosso primeiro ponto? Porque se sou
procurado por alguém na profissão de advogado e este alguém me diz que quer
pedir a falência de alguém, eu tenho que saber se eu posso e se a minha petição
não vai ser dada como extinto o meu processo sem apreciação do mérito em razão
de um problema de formatação do processo. Então, para eu ter possibilidade jurídica
do meu pedido, que é uma condição do processo, eu preciso identificar na outra
parte um empresário. Se não sei se ele é empresário ou não, como vou descobrir?
Vou até a Junta Comercial, pago a taxa e faço um requerimento, muitas vezes há
um nome empresarial, e não a marca que eles usam, essas coisas passam a ficar
mais complicadas, daí tem que fazer uma investigação, fazer uma compra no lugar
e pegar a nota fiscal para descobrir o nome, ou pegar o CNPJ.
2. Quem pode Pedir a Decretação da
Falência? Enquanto conversávamos sob o ponto de vista empresarial, quem
pode ser o polo passivo, agora vamos ver quem pode ser o polo ativo, que quem
tem o interesse de agir, quem tem legitimidade ativa. Vou ter 3 hipóteses sobre
quem tem interesse de agir. A 1ª hipótese é quase uma conclusão óbvia, que é o
credor, que é quem teve uma relação contratual com o nosso devedor e que
entende que é mais interessante buscar a satisfação do seu crédito com a
decretação da falência do que com uma execução simples. Porque vou ser exótico
e pensar numa execução que vai se tornar em execução concursal coletiva em que
todos vão concorrer o patrimônio devedor e não a opção pela execução singular, porque
de repente o devedor não tem mais patrimônio para ser penhorado, porque já foi
penhorado por outras ações, e o pedido de falência zera tudo e começa tudo de
novo, as penhoras, junta tudo e depois no final há uma ordem para receber, por
exemplo, os empregados recebem primeiro, então tem que pensar isso, tem que ter
estratégia, porque pode ser que ele tenha muitos empregados e não seja
vantajoso eu entrar com um pedido de falência. Ou pode ser que o empresário se
assuste com o pedido de falência e acabe pagando todo mundo.
2.1. Os Credores Usualmente são os
Requerentes: São os credores que normalmente pedem, que tem interesse de
agir, porque não receberam o que tinham que receber e entenderam que este
poderia ser o caminho. Então, no art. 97 da LF (Lei de Falências) diz que é qualquer
credor tem interesse de agir. Quando em empresarial I no CC vimos basicamente 3
obrigações dos empresários, a primeira obrigação é a inscrição no registro de
empresa, a segunda é a escrituração regular da atividade (ter uma
contabilidade) e a terceira é o levantamento das demonstrações financeiras, daí
vimos no art. 967 que diz que todo empresário deve ter uma inscrição, sabemos
que tem um monte de empresários que não fazem isso, como a sacoleira, ela não
vai na Junta Comercial, ela fica no informal. Mas dentro desta concepção de que
as normas que estabelecem um comando devem ter junto com este comando para
serem fortes uma sanção, eu olho na norma e vejo que não há nenhuma sanção,
então a norma diz “todo empresário antes de começar a atividade empresarial
precisa fazer seu registro, sua inscrição no Registro de Empresas, mas esta
norma perde força, porque não tem nenhuma sanção, mas a sanção vem dentro do
sistema, que vai afastando alguns direitos de quem pratica atividade empresarial
sem ter registro, por exemplo, no §1º do art. 97 da LF, diz que o credor que
quer pedir a falência, o credor empresário apresentará certidão do Registro
Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades, por
exemplo, um sujeito diz que quer decretar a falência de um empresário, mas
antes o advogado pergunta se ele é um empresário regulado, porque se ele não me
apresentar uma certidão, o pedido vai ser improcedente, quem pede precisa antes
se apresentar e mostrar que tem regularidade, porque senão o pedido vai ser
improcedente, vai ser extinto o feito sem apreciação do mérito por falta de documento
que acompanha a petição inicial, então aqui está uma sanção, vou no art. 967 e
não tem nada, mas vou na Lei de Falências e tem. Posso ser bem informal, como
ser sacoleira, mas se abrir uma licitação para fornecimento de roupas e ela
querer se apresentar, ela não vai poder, porque ela não tem regularidade. O
credor é tranquilo, qualquer credor pode pedir a falência, mas para pedir tem
que estar regulado. Situação Excepcional: O credor que não tiver domicílio no
Brasil deverá prestar caução relativo às custas e ao pagamento das indenizações
que tratam o art. 101 desta lei (o art. 101 diz que se tu fizer um pedido de falência,
tudo mundo vai ficar sabendo que tem um pedido contra ti, e ele for leviano,
ele vai ter que indenizar todos os prejuízos que o empresário sofreu em razão
disso - art. 97, §2º. Essa esta é uma regra copiada do CPC, que diz que toda empresa
estrangeira que quiser ingressar em juízo no Brasil, seja bem vinda, mas ela
vai ter que caucionar as custas e as despesas processuais para que depois não
seja improcedente a ação, ela ir embora e não pagar ninguém. Faz coisa julgada
material o pedido que eventualmente não tenha sido regulado? Não, só formal, nesta
circunstância tu tens que corrigir isso, por exemplo, fiz o pedido, não tinha
regularidade, o juiz mandou extinguir o juízo sem apreciação do mérito, nem
citou a outra parte, daí me regularizo e faço o pedido de novo. Quando a lei
fala qualquer credor, o que imagino? Que se é qualquer credor, quando faço minha
petição inicial contando a história que vendi para ele e ele não cumpriu a obrigação
comigo, vou ter que juntar, sob o ponto de vista documental, a prova de que eu
sou credor, porque se eu pensar que não vou juntar nada, porque se ele não
negar, é incontroverso, mas não, eu preciso juntar a comprovação, porque o juiz
quando recebe a petição inicial para verificar se há o mínimo de regularidade
para determinar a citação, ele com certeza vai enxergar isso, se ele realmente
é redor e ver se há a documentação relacionada. Obs.: Os credores são os
usualmente responsáveis pelos pedidos de falência, ser credor pressupõe a prova
de que sou credor, a documentação que demonstre que eu sou credor. Preciso ser
um credor, se empresário, que tem regularidade, se não empresário, não precisa,
porque a documentação de regularidade somente se aplica somente se eu sou um
credor empresário. A questão que não é usual, isso tem um custo, a pessoa jurídica
sair lá de fora, vir para o Brasil, contratar um advogado aqui no Brasil, traduzir
documentação, ter que adiantar custas para entrar com pedido de falência contra
alguma empresa é uma situação excepcional.
2.2. A Autofalência: Ex.: Fulano
acordou hoje, os negócios estão péssimos, ele procura um advogado e diz que
quer pedir a falência da empresa, mas daí pensam que ele está maluco, porque decretar
a falência é igual a decretar a morte da empresa. Enquanto a pessoa natural morre por circunstâncias
naturais ou artificiais (tiro, etc), a pessoa jurídica tem a mesma lógica, porque
é como dar um tiro, ela não vai ressuscitar depois que morrer. É possível o
empresário querer decretar a própria falência? Sim, a lei pensa que talvez seja
fundamental se retirar o mais depressa possível do mercado a empresa que tiver
sofrendo da patologia do crédito, porque quanto menos tempo ela ficar no prejuízo,
menos outras empresas vão sofrer com isso, como as pessoas naturais que estão
sofrendo e quase morrendo, dizem que é melhor ele ir logo, porque está sofrendo
demais e até contamino quem está em volta, e se a pessoa está muito mal, ela
pode pedir para desligar os aparelhos, e a empresa é igual, se quiser tirar ela
logo do mercado, pode, com o tempo e a empresa estando em dificuldade econômica,
o empresário administrador começa a fazer malabarismo, e daí a coisa começa a ficar
complicada, porque ele paga o credor que é mais amigo dele, começa a desviar
dinheiro para colocar o bolso porque vê que a coisa está ruim, ele começa a
praticar coisas que podem ser consideradas e qualificadas como crime se a falência
for decretada, então o sistema dispõe que se a coisa vai mal e tu está vendo
que não tem jeito, suspende tudo, decreta a falência que o prejuízo pessoal vai
ser menor, claro que vai ter uma perda patrimonial, mas o risco de ser
processado pessoalmente é menor, porque quem vai falir é a pessoa jurídica, não
o sócio, a empresa quebrou, a grande perda para o sócio é que ele vai deixar de
ter a distribuição dos lucros, se ele for sócio e administrador, enquanto
administrador ele vai deixar de ter o pró-labore, mas se tu parar
consequentemente e quebrou porque não tem condição economia, amanhã tu pode
começar ouro negócio sem sofrer um procedimento no âmbito criminal. O art. 105
da LF é uma espécie de previsão legal para motivar aqueles que estão vendo que
não vai ter uma mão melhor no jogo e que não vai ter como reverter a crise, a
sair logo, porque tu não vai poder continuar no jogo, porque quanto mais tu
continuar no jogo, mas tu vai sofrer e mais o resto vai sofrer, então é melhor
pedir para sair. Às vezes é recomendado pelo advogado a autofalência, porque
temos um problema, a minha empresa está mal, meu sonho de consumo nesta
circunstância é fechar, não aguenta mais, ele quer começar a trabalhar com
outras coisas, porque ele está só administrando contas para pagar, não receita,
porque entra receita, paga, entra receita, paga, é oficial de justiça todo dia
batendo na porta, o que ele faz? Encerra, mas o problema para encerrar a
empresa é que ele precisa das certidões negativas dos tributos para apresentar
e conseguir a baixa, porque senão continuar aberto, mas se eu continuo aberto,
resolvo parar e não funcionar, embora o STJ tenha relativizado isso,
normalmente os Tribunais dão isso como dissolução irregular, e isso permite que
os credores vão até o patrimônio pessoal dos sócios numa execução, ou seja,
pela dissolução irregular, os credores poderiam ir até o patrimônio do sócio. Então,
o procedimento falimentar, embora as pessoas tenham horror a este nome, mas é a
única forma de eu extinguir a sociedade sem a necessidade de certidão negativa,
se ela está quebrada e eu não tenho as negativas, mas se eu efetivamente tenho
a minha contabilidade em ordem, não fiz nenhum malabarismo que possa me
incriminar, isso não vai me trazer nenhum problema, só teria algum problema na
hipótese das dívidas trabalhistas, que ai sim o redirecionamento seria natural,
mas daí com falência ou sem falência vou ter redirecionamento trabalhista
igual. Então, o caso interessante de autofalência não é só porque o sócio
acordou exótico e quer pedir a autofalência, e sim porque primeiro sem dúvida
nenhuma para tirar esta empresa que está em dificuldades do sistema, para não
contaminar os demais, e segundo porque talvez seja a única forma de extinguir a
sociedade sem a necessidade de uma certidão negativa de tributos. Os sócios não
são os empresários, e sim são sócios ou administradores, empresária era a
sociedade, porque ela que praticava a empresa, então como há uma independência/autonomia,
a empresa é uma pessoa e os sócios são outras pessoas, então eles não ficam impedidos
de constituir outra sociedade, só fica impedido da prática da atividade
empresarial se ele for um empresário individual. Mas claro que o empresário não
constituir uma sociedade no mesmo ramo de atividade dizendo para os antigos
clientes que ele vai abrir uma empresa no mesmo ramo da que faliu, porque daí seria
considerado sucessão, mas em outro ramo pode abrir sim. Só se o sócio
efetivamente ficou qualificado como alguém que praticou alguma irregularidade
na empresa e daí sim ele vai ter um procedimento criminal contra ele e daí
eventualmente ele vai ficar limitado. A autofalência também é uma
possibilidade. Se eu for um empresário individual, eu mesmo que devo pedir a
autofalência, mas se eu for uma Eireli, ela é uma pessoa independente do seu
titular, então se o titular como controlador decide pedir, mas quem pede é a Eireli,
porque quem vai falir é a Eireli, e não o sócio, se eu sou uma sociedade, os
sócios até podem se reunir em Assembleia para deliberar isso, mas quem vai
pedir a autofalência é a pessoa jurídica, não o sócio. Depois de decretar a falência,
ela não pode mais comprar participação societária, nem nada, só os bens da
empresa são vendidos, inclusive a marca, e pode-se comprar a marca e uma outra
empresa começar a usá-la de novo, como ocorreu com a Ortopé, quando ela faliu,
os bens dela foram vendidos, dentre eles a marca e o grupo Paquetá comprou por
15 milhões de reais e começou a utilizar nos seus sapatos. Então, a autofalência
é uma hipótese que pode ser interessante para encerrar a sociedade sem ficar
uma pendencia e um eventual problema de redirecionamento por dissolução
irregular. Mas o medo da dissolução irregular só se justifica quando tu tens
credores em cima de ti, se tu não tens nenhum credor, ele deixa funcionando a
empresa, ninguém vai procurar ele mesmo, não tem problema nenhum.
Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não
atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer
ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento
da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:
I
- demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e
as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita
observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:
a)
balanço patrimonial;
b)
demonstração de resultados acumulados;
c)
demonstração do resultado desde o último exercício social;
d)
relatório do fluxo de caixa;
II
- relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e
classificação dos respectivos créditos;
III
- relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa
de valor e documentos comprobatórios de propriedade;
IV
- prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se
não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus
bens pessoais;
V
- os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei;
VI
- relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os
respectivos endereços, suas funções e participação societária.
2.3. Outros: O inciso II do art. 97 da
LF só serve (e não é usual) para o empresário individual, porque só o
empresário individual que pratica em nome próprio, não se constitui uma pessoa jurídica,
é que tem cônjuge, herdeiro ou inventariante depois de falecer. Se for uma
Eireli ou uma sociedade empresária, o cônjuge, herdeiros e inventariante não
podem pedir a falência, porque quem tem que pedir a falência é a sociedade, e
não o sócio. O inciso III significa que cada tipo de sociedade pode estabelecer
a possibilidade em relação aos sócios, então quando vou constituir uma sociedade,
o que posso colocar como uma cláusula do contrato, é que compete aos sócios
como deliberação exclusiva decidir sobre o pedido de falência da empresa, então
se eu tenho uma cláusula no contrato da sociedade que só os sócios em reunião podem
fazer isso, não pode o administrador, por exemplo, acordar um dia de mau humor,
contratar um advogado, passar uma procuração para ele e dizer que quer pedir a autofalência,
porque o juiz vai querer olhar os atos constitutivos da sociedade, verificar se
tem este tipo de cláusula, se tiver vai pedir a ata da reunião dos sócios
deliberando pelo pedido de falência e daí sim vai ver se quem está pedindo tem
legitimidade para pedir a autofalência, ou seja, quando eu tenho várias pessoas
envolvidas numa sociedade, o que se quer nesta situação? Impedir que o
administrador acorde de mau humor e possa colocar em risco toda a sociedade,
então se a ideia é que estamos junto para o bem, vamos também deliberar sobre a
questão ruim. A falência é um procedimento judicial, o administrador tem que
outorgar uma procuração ao advogado, e na procuração vai ter a finalidade, que
é pedir a autofalência da empresa XPTO que está outorgando, mas se tiver no
contrato social ou na lei que regula aquela sociedade que é necessário a
deliberação dos sócios, vai ter que ter deliberação dos sócios, senão não,
porque na verdade uma sociedade como um grupo de pessoas tem 2 movimentos: Um
que é o movimento interno de decisão, que são as Assembleias ou reuniões e
depois disso alguém precisa manifestar a vontade da sociedade em relação a
estas deliberações, e isso não será um sócio, quem fará isso será um
administrador, porque é ele que fala pela sociedade. Na verdade o ato de
deliberar é um ato complexo, não porque é difícil, mas sim porque tem mais de
uma etapa: A primeira etapa é a deliberação os sócios se reunirem e
deliberarem, deliberando, o administrador manifesta a vontade, e de que forma
ele faz isso? Contrata um advogado e coloca na procuração do advogado que
aquela procuração é para ele pedir a autofalência. Para se proteger e depois
não me acusarem de estar fazendo coisas equivocadas sob o ponto de vista de
legalidade, é muitas vezes importante não fazer uma procuração genérica neste
caso, é importante dizer que o administrador está dando os poderes para o fim
específico de pedir a autofalência da empresa tal, porque quando o outorgante
assina, o advogado tem para ele tranquilidade de que ele, ao pedir a autofalência,
não vai depois dizer que ele nunca pediu para pedir a falência da empresa e o advogado
está pedindo, daí os sócios vão pedir responsabilização. Então, procurações genéricas
são muito delicadas, porque por um lado dá um poder amplo, mas se esse poder
eventualmente pode ser qualificado como mal usado, como as próprias regras
sobre o mandado nos dizem, eu posso ser prejudicado, então nesta situação é
importante colocar a finalidade d procuração que está recebendo para se
proteger enquanto advogado.
Art. 97. Podem requerer a
falência do devedor:
I – o próprio devedor, na
forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;
II – o cônjuge sobrevivente,
qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;
3. Para quem pedir?
3.1. O que é o Principal Estabelecimento?
3.2. A Questão da Filial.
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