-> A primeira preocupação
no direito do trabalho é a necessidade da fixação de um conceito de trabalho:
Em sentido amplo considera-se trabalho toda e qualquer atividade, seja qual for
o seu agente, natureza ou sua destinação, basta que seja uma atividade de
trabalho.
-> O conceito de trabalho
coincide com a atividade, que pode ser exercido tanto pelo homem, quanto pela
máquina, quanto pelo animal, todos trabalham igual. O trabalho nada mais é do
que uma atividade. Constatamos no trabalho 2 características: a fadiga e a
pena, não há trabalho humano desprovido destas 2 características. O conceito de
pena não há como negar que ele evoluiu, porque o trabalho foi imposto ao homem
há muito tempo como um castigo, mas ele passou, evoluiu muito e passou a refletir
para uma grande parte da humanidade como um dever. Para alguns, um dever
decorrente da necessidade de buscar sua subsistência, e para outros um dever
decorrente de um contrato, quando assumo um contrato de trabalho, assumo um
dever contratual de trabalho, e alguns precisam trabalhar para sobreviver. O
trabalho também pode ser encarado como um dever social em comunidade, o trabalho,
além de ser um direito natural do homem, é um dever pessoal e social. Dever
pessoal: O trabalho tem um fim de conservação da vida, o homem pessoa
trabalha para se auto proteger. Dever social: O homem vive em sociedade.
Se formos buscar um conceito de trabalho, vamos chegar à conclusão de que o
trabalho é o direito social e deve ser respeitado por todos os homens. O
Estado, por exemplo, tem a obrigação de intervir para estabelecer normas de direito
para permitir que todos consigam trabalhar, esta é a obrigação do Estado.
Políticos quando estão fazendo suas campanhas dizem que trouxeram tantos
empregos para a sociedade, ele está cumprindo trazer empregos, colocar pessoas
para trabalhar é uma das grandes obrigações que o Estado tem. O Estado tem a
obrigação de criar normas trabalhistas e normas reguladoras para a proteger do
trabalhador. Se formos criar um conceito do trabalho seria: O trabalho é uma
obrigação social onde o trabalhador tem o dever de fazer, o Estado deve criar
normas jurídicas para permitir que o trabalhador exerça suas atividades. Outro
aspecto fundamental e importante é que qualquer trabalho humano, seja econômico
ou não, em qualquer trabalho deve existir pessoalidade. No direito do trabalho
deve haver pessoalidade no trabalho, por exemplo, se a Puc contrata um professor,
ele não pode um dia mandar seu irmão para dar aulas, porque não está havendo
pessoalidade, o trabalho tem que ser exercido pela pessoa que foi contratada, e
isso é fundamental, a pessoa contratada efetivamente deve prestar o trabalho e não
deve mandar outra pessoa prestar este trabalho. Se pegarmos a CLT, vamos ver no
art. 2 e 3 a definição de empregado e empregador, empregado é a pessoa que presta
pessoalmente o seu trabalho, porque quem não presta seu trabalho com
pessoalidade não é empregado. Há muitas causas sobre pessoas que foram contratadas
e mandam outra pessoa no seu lugar, e no fundo quem é o trabalhador é quem foi
trabalhar, e ele pode entrar com uma ação reclamatória. No conceito de trabalho
tem que ter a pessoalidade, que ele tem que ser prestado com pessoalidade.
-> Muito importante dentro
do direito do trabalho é que ele esteja na esfera privada, o direito do trabalho
atinge/obriga apenas os trabalhadores da esfera privada, quando é no setor
público, daí passa para o direito administrativo, são estatutários. Então, para
que exista relação de trabalho, relação de emprego, para que seja regido pela
CLT, pelos 922 artigos, o trabalho tem que ser prestado na esfera privada, o
trabalho da empresa pública é outro direito, mas fazem muita comparação, e até
é válida esta comparação, mas não tem nada a ver uma coisa com a outra, são 2
tipos de trabalho completamente diferentes, 2 sistemas de trabalho
completamente diferentes.
Fixação de um Conceito de Trabalho:
Considera-se trabalho toda e qualquer atividade, seja qual for seu agente, sua
natureza e sua destinação. Neste sentido, o trabalho coincide com a atividade,
que pode ser exercido tanto pelo homem, quanto pela máquina e até pelo animal.
Há 2 características fundamentais, que é a fadiga e a pena. O conceito de pena
passou a refletir em grande parte como dever, uns entendem como dever de
subsistência, outros como dever social, mas na realidade é mais um dever de
subsistência. A pessoalidade deve existir em qualquer trabalho humano, porque o
empregado é considerado ligado ao direito do trabalho, é o trabalhador que
presta o serviço.
A autonomia do direito do trabalho:
Do ponto de vista didático não há dúvida na autonomia no direito do trabalho. O
trabalho é fruto do fator de produção e sempre foi estudado dentro da economia
política, antes de se ter realmente esta autonomia do direito do trabalho, ele
era estudado dentro do direito civil, direito empresarial e direito administrativo,
então a importância adquirida nos últimos anos pela legislação do trabalho
exigiu de certos juristas conhecimento que até então não eram necessários.
Surgiu daí a necessidade de se ministrar ensinos destas normas jurídicas trabalhistas,
se criaram normas jurídicas trabalhistas, em 50 anos há um grande avanço das
normas jurídicas do trabalho, e isso teve que ir para dentro das faculdades de
direito e ter uma cadeira própria. A autonomia didática do direito obviamente
surgiu primeiro na Alemanha, na França e na Inglaterra, esses países foram os
primeiros a começarem a estudar direito, a criar o direito do trabalho e a se interessar
pelo ensino do direito do trabalho nas universidades. No Brasil o ensino do direito
do trabalho chegou em 1936, o direito do trabalho passou a ser disciplina obrigatória
de todas as faculdades de direito, que até então não era. E começou com
diversas denominações, como direito laboral, direito do empregado e direito do
trabalhador, até chegar a direito do trabalho ele teve diversas denominações
desta conduta. Sob o ponto de vista jurídico, também não há qualquer dúvida quanto
a autonomia do direito do trabalho, porque temos um desenvolvimento da doutrina
muito grande, e hoje não só a doutrina, como também os cursos de
aperfeiçoamento do direito do trabalho cresceram tanto que a autonomia que até
alguns anos atrás era discutida, hoje não é mais, basta que se veja contratos
individuais e coletivos de trabalho, são institutos próprios do direito do trabalho.
Dentro da parte contratual do direito do trabalho há uma vasta doutrina se
estendendo dentro do ramo do direito.
A legislação do trabalho quando
ela começou: Ela veio exatamente para proteger o trabalhador, veio buscar
proteger o hipossuficiente. O empregador na relação de trabalho é o poderoso,
se não existissem as normas trabalhistas, os trabalhadores seriam escravos dos
empregadores, porque eles só fariam o que quisessem, pagariam quando quisessem,
mandariam embora quando quisessem e não receberiam nada, trabalhariam 24h por
dia, então a ideia da norma trabalhista foi visando a proteção do trabalhador.
O direito do trabalho é o direito do trabalhador, é protetivo, é um direito
para proteção do hipossuficiente, e se o empregador não andar na linha, vai
perder sempre! O advogado perdedor sempre vai achar que a decisão foi injusta,
principalmente quando for problema de relação de trabalho, problema de relação de
emprego. Há ações onde a prova é maravilhosa,
mas não adianta de nada, porque há uma tendência, ou o juiz é mais empregado,
ou mais empregador, não que ele vá julgar contra a lei, mas sempre há uma
tendência, então às vezes perdemos a ação pela ideologia do juiz. O direito do
trabalho, por mais que queiramos contrariar, ele é um direito feito para trazer
o trabalhador até o nível do empregador, porque se não tivéssemos o direito do
trabalho, o desnível seria muito grande, o empregador não daria bola para qualquer
pedido do trabalhador, porque ele não teria obrigação de fazer legalmente qualquer
coisa, então o direito do trabalho nada mais é do que um equilíbrio na
fragilidade do trabalhador.
-> Quanto a autonomia do
direito do trabalho, temos ainda a regulação sindical, onde o direito do trabalho,
além da criação dos sindicatos, o direito do trabalho regula, o relacionamento
entre categorias, é um direito sindical praticamente que nasceu dentro do direito
de trabalho, legislação sobre acidentes de trabalho também regido dentro do direito
do trabalho, e isso tudo expandiu a autonomia no direito do trabalho, é um direito
de amplo desenvolvimento, é um dos direitos que mais crescem, que mais se criam
coisas.
-> A CF de 1937 já colocava
a legislação do trabalho em pé de igualdade com todas as demais ciências jurídicas
em que concerne a competência da legislação federal e a constituição de 46 também
manteve, ou seja, também colocou o direito do trabalho em pé de igualdade com
os demais ramos do direito. O direito do trabalho, sob ponto de vista legal,
foi colocado pelo legislador ao lado, ou até acima de alguns ramos do direito
que tem milhares de anos. O direito do trabalho é um direito que dependeu muito
tempo dos outros direito até se firmar. O processo do trabalho é ainda todo
calcado no processo civil, as normas de processo do trabalho são as normas de
processo civil, estudamos processo do trabalho em cima do processo civil. Claro
que vamos encontrar livros chamados direito processual do trabalho, mas tudo que
está ali é baseado no direito civil, e pode ser perfeitamente aplicado dentro
do direito do trab. O direito do trabalho brasileiro é uma cópia do direito dos
países de 1º mundo, na medida da necessidade fomos copiando o que eles tinha
feito. Na Alemanha nenhum trabalhador que sofreu acidente fica sem ter a sua
remuneração mensal, o governo os ampara, quando um alemão se aposentava,
continuava ganhando e depois de morrer, os filhos ficavam recebendo pensão do
governo alemão pelo direito do pai, e copiamos, o seguro desemprego que temos
hoje, houve um projeto no Brasil sobre isso há muitos anos, e saiu agora, aqui
as coisas ficam no papel durante muito tempo para serem amadurecidas e
aparecerem direitinho.
Fontes
do Direito do Trabalho:
- Constituição: É a mais
importante das fontes, nem sempre o trabalho foi objeto de normas
constitucionais. Durante muito tempo as constituições de muitos países não
deram muito destaque a assuntos do direito do trabalho, à medida que a Revolução
Industrial se espalhava em todos os quadrantes e os problema sociais começaram
a surgir, obviamente que com os problemas sociais aparecendo, o governo teve
que se preocupar e teve que criar/expandir normas constitucionais voltando-se
para a problemática trabalhista. As CF dos países mais modernos começaram a se
preocupar e obviamente que as nossas CF do Brasil também começaram a se
preocupar com normas trabalhistas, se preocuparam e determinaram como deveria
ser feito, desde a constituição de 37 trata disso, o art. 7 da CF de 88 tem todos
os direitos que a constituição prevê para o empregado, férias, fundo de garantia,
auxílio doença, etc, são direitos constitucionais que temos, então obviamente
que a constituição é uma fonte de direito do trabalho, porque ela está criando
um direito, foram colocados ali os direitos e tem que ser obedecidos, porque são
direitos constitucionais que temos. Vamos ver depois o direito do trabalho dentro
das constituições.
- Lei: A lei é a regra do direito
abstrato e geral de caráter permanente que se impõe a todo cidadão. Uma lei
criada, tem que se obedecida. Dentro das fontes de produção, a mais importante no
direito do trabalho é a CLT, por ter o maior número de disposições sobre o direito
de trabalho. Se formos falar em lei dentro do direito do trabalho, temos que
começar pela CLT. Junto com a CLT não podemos esquecer da legislação complementar
consolidada, que são todas as leis que foram sendo criadas depois e entraram
como leis complementares, também são fontes de direito. Surge uma lei nova,
encaixa ali e posso pleitear este direito, porque ele já existe e ela está ali
para ser cumprida.
- Costume: É a regra de
conduta criada pela consciência comum de um povo. Claro que o costume nós o
colocamos como fonte de direito porque muitas vezes tem o ditado “agua mole, e
pedra dura tanto bate até que fura”, o costume de um povo, eles começam a fazer
determinada coisa, criam um hábito e aquilo acaba tornando-se uma obrigação, e
às vezes até uma lei oriunda do costume do povo, não nasceu da cabeça do
legislador, e sim nasceu do costume do povo. E face da lei são 3 categorias de
costumes:
* Caráter supletivo: Por ser omissa a lei ou porque ela não existe, daí o
costume pode prevalecer.
* Quando a lei não reconhece a existência e atribui a eficácia revestida
de obrigatoriedade.
* Pelo costume ser contrário a lei, acarretando o seu desuso.
- Jurisprudência: Ingressa no
rol das fontes do direito do trabalho pela mão daqueles que consideram uma
forma nova de direito costumeiro, porque a jurisprudência nada mais é do que
uma forma nova de direito costumeiro, ou seja, o ato de decidir de tal maneira
acaba criando uma jurisprudência, decide do mesmo jeito sempre, não há lei
regulando o assunto, mas vai a um juiz e ele autoritariamente decide de tal
forma sempre, então cria-se jurisprudência em relação a isso. Nada melhor do
que ter uma jurisprudência na mão, uma decisão na mão, porque daí se tem uma jurisprudência
que decide uma matéria idêntica a minha e decidida de uma maneira favorável a
mim, daí o advogado coloca um elemento de jurisprudência no processo, daí como
não há lei sobre o assunto, há grandes chances de o juiz decidir favorável a
ele, a não ser que haja uma outra jurisprudência contrária, daí é outra coisa,
vira guerra de jurisprudência. Há muitos casos em que a empresa tem que pagar
para vários funcionários, e mesmo sendo mais barato, vão até o Tribunal
Superior, mas não fazem acordo para não demonstrar que estão abrindo mão e
entender que o empregado tem razão, tudo para não formar jurisprudência. A
função criadora do juiz surge em toda extensão da interpretação da lei, é
quando ele começa, muitas vezes ele não tem nada sobre a matéria, daí ele
começa a adaptar um caso concreto noutro, e vai criando uma decisão. Então, a jurisprudência
jamais pode ir além do limite da lei! Se existe uma lei tratando daquele
assunto, a jurisprudência não pode ir além do limite da lei, daí ela para. O
art. 8 da CLT autoriza o juiz a recorrer a jurisprudência, conforme o caso, na
falta de disposições legais ou contratuais, ele não vai buscar jurisprudência se
ele tiver na lei, mas se não tem nada, ele vai julgar de acordo com o que ele
buscar na jurisprudência, ou fazer como o cara que pegou ônibus ele mesmo para
saber se um lugar era de difícil acesso, ou vai ver se já tem alguma decisão parecida.
- Sentença Normativa
- Regulamento de Empresa
- Normas Internacionais da OIT
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