Da Necessidade de um
Procedimento Falimentar:
1. O
Inadimplemento Contratual: O nosso empresário, se olharmos ele como centro
de um conjunto de relações, vamos ver que temos relações com fornecedores, relações
com os empregados, com o Fisco, com o banco, e posso ainda ter uma relação imobiliária,
são 4 relações básicas em que ele é devedor da relação obrigacional, e não credor,
porque enquanto credor não podemos imaginar que haja maiores problemas sob
ponto e vista falimentar, então são relações em que ele é devedor. Em qualquer das
4 relações (Fisco fica de lado) eventualmente pode haver inadimplemento por
falta de recursos, e como vimos na aula anterior, a ideia da perda do crédito
está relacionada a uma perda de credibilidade, ou seja, as pessoas que você se
relaciona não acreditam mais que você possa cumprir com as obrigações, e nesta
circunstância, quando as pessoas deixam de dar crédito, porque acham que você não
vai mais cumprir as obrigações, vemos que há a possibilidade da quebra. Quanto
mais rápido o personagem for extraído do meio social, especialmente do meio econômico,
melhor será, porque menores serão os efeitos do seu inadimplemento. O
inadimplemento contratual é algo natural, que não deve ser natural, mas deve-se
chamar atenção para que toda atividade empresarial se materialize a partir de
um contrato, não há atividade econômica sem contrato, porque a atividade
econômica empresarial conceitualmente é identificada pelos fatores de produção
na oferta de produtos ou serviços, quando há a aceitação, configura-se os elementos
necessários a uma atividade empresarial. Empresário sem contrato é um empresário
que ficou numa situação estática, ele precisa de vínculos contratuais, principalmente
no fornecimento de produtos e serviços. Esta é uma pré compensação que estamos
analisando a circunstância usual do cotidiano que é a existência de contrato, e
eventualmente a inadimplemento contratual.
2. A
execução por Quantia Certa contra o Empresário (Devedor Solvente?): Quando
há um inadimplemento contratual, alguém vem no advogado e diz que ele forneceu
matéria prima para a empresa Y, o banco emprestou dinheiro, ou o empregado trabalhou
e não recebeu, etc, diante das 5 relações hipotéticas (acima), o que o advogado
pode sugerir para o cliente? Tentativa extrajudicial de cobrança (mesmo o Fisco
faz isso, mandando uma correspondência com um documento de arrecadação junto
para pagar até a data tal), mas se não resolve isso extrajudicialmente, deve-se
se ingressar com uma execução por quantia certa contra o devedor insolvente
(art. 585, CPC). Quando se diz que o contrato é um título executivo extrajudicial,
quer dizer que não precisa discutir o mérito da questão. Poderia também ter uma
nota promissória, um cheque que eu eventualmente poderia protestar para configurar
a mora, a falta de pagamento, e dar o efeito reboque de a pessoa estar
negativada no serviço de proteção ao crédito. Ao distribuir esta ação, a pessoa
vai receber a notificação de que está sendo executada e que tem um período muito
breve para pagar, se não pagar espontaneamente, vai ter que dar um bem para
leva-lo a leilão, transformar em dinheiro e entregar o dinheiro ao credor. Esta
é a lógica que existe há muito tempo, ou seja, não posso mais estabelecer direto
a forma de adimplemento espontâneo, ou seja, ir na casa da pessoa e pegar algo
dela aos tapas. Estamos diante de uma situação que é normal quando há inadimplemento,
vou buscar no poder judiciário a solução para o problema. Sempre se imagina que
o devedor deve ter um patrimônio para quitar o débito através da venda pública do
patrimônio, a venda pública do credor. Muitas vezes há a frustração da
expectativa, porque o devedor não tem patrimônio nenhum.
3. A
Multiplicação de Execuções em Face do Empresário: Uma segunda hipótese, que
pode não ser agradável, é quando se percebe a multiplicação das execuções em
face do empresário, ou seja, o cara tem 5 caminhões e 15 execuções, todos
começam a correr para tentar ficar com alguma coisa, daí a ordem natural que temos
é: Pode um único bem garantir mais de uma execução? Sim, mas claro que se o
lençol for curto, ficamos com o pé de fora, podem os 5 caminhões garantir as 15
execuções, mas claro que quem chegou primeiro vai ter um 1º grau de garantia, e
quem chegou depois, tem um 2º grau de garantia, e vendido o bem, primeiro paga
quem está em 1º grau e depois quem está em 2º grau. Hipoteticamente se imagina
que há um desenho inicial de 15 credores para 5 caminhões, depois aparecem mais
10 credores e eles percebem que o lençol não aquece nem o início do corpo,
então não terá dinheiro para pagar, e qual alternativa ele teria para isto?
Sentar, chorar e perguntar porque os outros foram mais rápidos e chegaram antes
dele? Mas às vezes, como para poder cobrar uma dívida precisa-se que a dívida seja
liquida em relação ao seu valor, certa em relação a existência e exigível em
relação ao seu vencimento, então muitas vezes, não se pode nem dizer que
chegaram depois, porque a dívida não tinha vencido, então não tinha como cobrar
ela antes, mesmo assistindo o devedor sendo executado. Vamos verificar que
quando estamos diante de uma crise de uma sociedade empresária ou de uma
Eireli, vamos nos deparar com uma multiplicação de execuções em face do
empresário, e é preocupante, porque começa a perceber que o cliente corre o
risco de não receber. Vamos verificar que a multiplicação de execuções em face
do empresário vai gerar uma crise também entre os credores, porque óbvio que um
credor, querendo receber, quer colocar o dedo no olho do outro para o outo não
receber e ele receber tudo, vira uma situação de empurra-empurra. Surge a necessidade
de organizar estas execuções, porque começou-se a valorizar as circunstâncias dando
maiores preferências para uns em detrimento dos outros, como os trabalhadores
têm preferência de parte dos seus credores no processo falimentar.
4. Necessidade
de organização dessas Execuções: Vem o Estado e enxerga uma situação em que
tenho uma totalidade dos credores diante da crise o empresário tentando
receber, e daí vem a discussão, será que o Estado tem que intervir nestas situações
ou deixamos a coisa solta, quem for mais rápido, recebe? O Estado fez uma opção
dizendo que eles tem que intervir numa situação como essa. Claro que as
hipóteses, em que circunstâncias vai se intervir, de que modo e a partir de que
momento, foi sendo modelado com o tempo, mas vamos verificar que se muita gente
quer receber, tantos interessados estão envolvidos (o Estado, os
hipossuficientes, os fornecedores, com seus empregados e tributos que tem que
pagar, o pessoal da área imobiliária, e a turma dos bancos), esse pessoal
muitas vezes tem interesse divergente, o sonho de cada um é que ele receba e os
outros não. Então, diante do caos que está posto, surge o conceito de falência.
5. O
Conceito de Falência: Procedimento judicial no
qual a totalidade dos credores do empresário (individual, Eireli ou sociedade
personificada) vão na universalidade de bens do devedor buscar a satisfação dos
seus créditos de forma organizada. Então, surge um procedimento para se
abandonar as execuções singulares em prol da execução coletiva. Vamos sair de
diversas execuções singulares (execução por quantia certa contra o empresário)
e vamos ingressar no que se chama execução concursal. Essa intervenção do Estado
está regulada por uma lei, que é a Lei 11.101/05, já que é um procedimento. Voltando
um pouco, vamos perceber que quando tenho, numa situação com várias execuções singulares
ou uma que seja, podemos avançar e imaginar algo mais complexo, porque
percebe-se que o intuito aqui pode ser não só organizar todas as execuções, mas
também eventualmente romper com algo que está garantido constitucionalmente,
que é o direito a privacidade. Com a decretação da falência, ou seja, com a
migração da execução singular para a execução concursal, nós conseguiremos
mergulhar em todas as contas bancárias, aplicações, escrituração do empresário
que faliu, e nós temos condições de verificar se não ocorreu algum tipo de
desvio que eventualmente possa prejudicar o credor, então esta é uma outra
circunstância que pode estar embutida dentro desta palavra “organização”,
então, eu posso ir te cobrar uma coisa hoje e verifico no registro de imóveis
que tu não tem nada, verifico que no banco tu não tem nada, se faz uma penhora
online e daí eu enquanto advogado vou dizer ao meu cliente que estamos numa
situação difícil, porque o papel nos diz que podemos o valor X que temos para
cobrar deste personagem, mas se procuramos e procuramos, mas não encontramos
nada, isto é uma situação, a outra situação é: Perguntar se tem como olhar a
conta corrente dele pelos últimos 180 dias, 360 dias e verificar se algum
dinheiro não saiu desta conta sem justificativa? Porque se percebe que numa
empresa quando posso tirar dinheiro? Quando eu vou pagar uma conta (seja banco
ou fornecedor), quando eu vou distribuir lucros (porque ocorreram os lucros e
eu entrego este dinheiro para os sócios) ou quando eu vou reduzir o capital e
vou devolver o dinheiro para os sócios, mas uma empresa que está em crise, não
tem lucro, então o sócio, o que ele pode fazer par tirar dinheiro lá de dentro?
Só sendo pró-labore, que não pode ser tão grande que possa parecer uma situação
absurda, por exemplo, a empresa fatura 30 mil e o cara tem um pró-labore de 25
mil. Então, percebe-se que com a decretação da falência conseguimos mergulhar
na estruturação e dizer o seguinte: Escuta fulano, porque que há 6 meses atrás
houve a transferência de 1 milhão de reais da conta da empresa para a empresa
XPTO, se não se buscar uma resposta factível, nós teremos condições de ir lá na
XPTO para ver este dinheiro de volta, ou seu patrimônio ser responsável. Ou
então, dizer: Fulano porque conseguiu sacar 500 mil na empresa se não existia
lucro, não existia nenhuma distribuição de lucro, e ela não estava me devendo
este dinheiro? Se eventualmente não tiver uma resposta, tu consegues que ele
devolva esse dinheiro ou que se possa usar o seu patrimônio para pagar isso, se
ele só tiver um imóvel, mas percebe que daqui a pouco o imóvel foi comprado com
este dinheiro e consequentemente como houve na origem a fraude, ele não vai
estar protegido pela Lei 8.009/90 da impenhorabilidade absoluta. Então, deve-se
perceber que a parte interessante da migração de uma execução singular para a
execução concursal aqui também é a possibilidade de se descobrir alguns
desvios. Outra situação interessante que veremos é: Estou tentando cobrar o
cliente, que está com todos bens penhorados e não vou conseguir nenhuma penhora
que me alcance, o que posso fazer é buscar a execução concursal e a decretação
da falência, porque daí zera tudo, e não há mais penhora de 1º grau e 2º grau,
e todos vão concorrer em igualdade de condições com os bens do devedor. Porque alguém
que pode cobrar sozinho vai ter interesse em que ele tenha que disputar com a
coletividade a universalidade de bens do devedor? Sem dúvida nenhuma, se eu efetivamente
tenho a possibilidade de cobrar alguém e eu tenho condições de ir sozinho, não
tem porque eu tenha interesse que os outros vão comigo, mas como foi explicado
antes, está é uma situação singular hipotética e realmente não nos chamaria o
procedimento falimentar, mas se um monte de gente começa a se direcionar para
cobrar de alguém e eventualmente alguns estão mais adiantados que os outros, a
forma de se resolver isso para os que estão atrasados é a decretação da
falência, porque daí se zera a fila e ficam todos um do lado do outro, vamos
zerar o que aconteceu para trás e vamos organizar a cobrança dali para frente.
Esta é só uma situação que só interessará ao credor se ele não puder ir
individualmente, porque é melhor buscar a satisfação do credor sozinho ou com
um monte de gente? Sozinho, claro! Quando formos estudar o procedimento, vamos
ver como é feito este pedido.
-> Execução por Quantia Certa contra
Devedor Insolvente (Insolvência Civil): A execução singular, caso não se
tenha sucesso com ela, ou algum outro venha e solicite uma intervenção nesta
situação de cobrança geral por parte dos credores, vamos ver que na hipótese da
execução coletiva do empresário, o que nós teremos é o procedimento falimentar
(vamos ver que o processo falimentar é exclusivo de quem pratica atividade empresarial).
Se estou diante de uma execução coletiva de um não empresário (quem pratica
atividade intelectual de natureza científica, artística ou literária) vamos
verificar que o procedimento é o da insolvência civil, que está no CPC. Poderia
um advogado falir? Não, ele pode quebrar, mas a quebra dele estará regulada
pelo CPC, lá pelo art. 748 e seguintes do CPC (execução por quantia certa
contra devedor insolvente). Toda vez que perceber que o lençol está curto e
terei que migrar para uma execução coletiva, vou refletir e perguntar se estou
diante de um empresário ou de um não empresário (ou seja, aquele que pratica
atividade intelectual de natureza científica, artística ou literária)? Se o meu
devedor for um não empresário, devo esquecer a falência, vou usar o CPC no art.
748 e seguintes, e neste caso começo a cobrança nua execução singular com uma
execução por quantia certa contra devedor insolvente e caso ele não possa
quitar a obrigação, daí vou pedir para ser decretada a insolvência civil dele,
então não se pede a decretação da falência, e sim a decretação da insolvência
civil. Mas se for empresário, a fonte que vamos procurar na lei será a Lei
11.101/05.
-> Temos que entender porque sairia
de uma execução singular para ir para uma execução concursal, e segundo, temos que
ver se o devedor é empresário (Lei 11.101/05) ou não empresário (art. 748 e
seguintes do CPC).
-> Esta execução do CPC normalmente
também é utilizada quando estamos diante de um empresário individual que
eventualmente não paga as contas, então na prática dificilmente aquele que
pratica atividade econômica de uma forma não oficial, ele quebra, ele
efetivamente sofre normalmente o procedimento do CPC, e não o procedimento da
Lei 11.101/05, embora também devesse ser aplicada a Lei 11.101/05.
* A lógica dos procedimentos, tanto do
CPC, quanto da Lei 11.101/05 é a mesma, ou seja, vai se reunir a totalidade de
bens, verificar a totalidade dos credores, transformar os bens em dinheiro e
pagar os credores. É importante entendermos isso bem, porque o resto é
procedimento descrito na lei, ou seja, tem um caráter mais descritivo, o
fundamental no início é esta lógica de que numa circunstância normal eu faço
uma execução individual/singular, mas que em razão de determinadas
circunstâncias do ambiente haverá intervenção do Estado na decretação da
falência, se transformará estas execuções singulares numa outra, a execução
concursal.
Ex.: Um sujeito tinha empresas e elas
foram mal, ele tinha um patrimônio, montou uma holding e quando ele viu que
poderia ir mal, transferiu o patrimônio pessoal dele pra os filhos numa holding
e entregou a participação social para os filhos, foi tocando o negócio, não em
nome próprio, a empresa que ele era sócio que praticava a atividade econômica,
não deu certo e ele foi cobrado. Nesta situação ele poderia ser executado no
âmbito do procedimento falimentar, mas preferiram cobrar dele via CPC. O
procedimento falimentar normalmente é proposto contra sociedades personificadas
e Eirelis. Empresário individual quebra, mas normalmente o procedimento que se
faz contra ele é o do CPC, o correto seria o procedimento da Lei 11.10/05, mas
na prática se usa o CPC porque normalmente o empresário individual não tem um patrimônio
relevante, se tem, não estamos mais diante de um empresário individual, e sim
de uma sociedade empresária. Hoje mudou um pouco com a Eireli, então quando o
empresário começava a ter patrimônio, criava uma sociedade personificada e
virava sócio, porque cada um tinha seu patrimônio, e se a empresa quebrar, não
mexe no patrimônio pessoal dele.
A falência como
instituto destinado exclusivamente para aqueles que praticam a atividade
empresarial:
-> As coisas dentro do direito e as questões
processuais tem uma primeira origem comum, e a ideia de especialização vai se
desenvolvendo com o tempo, em razão de uma maior complexidade ou de um maior
detalhamento do que estivermos enfrentando.
1. A
Complexidade de Relações que alcançam ao empresário: Quando pensamos em
alguém que pratica atividade, como o advogado, tem um contrato de locação onde
está localizado o escritório, tem telefone, luz, contrato com a manutenção dos
computadores, contrato com os fornecedores de notas promissórias e algumas
mais, tem no máximo uma 10 contas, mas se pegamos uma atividade empresarial,
ela é bem mais complexa, há uma multiplicidade de relações e múltiplos interesses
envolvidos, e vai se verificar que com o tempo foi necessário um maior detalhamento
deste processo, e numa visão simples, se formos pegar o art. 748 e seguintes do
CPC e a Lei 11.101/05, o espirito é o mesmo, ou seja, fazer a organização dos
credores, mas vamos ter, em razão da multiplicidade de relações que vão se envolvendo
com o empresário houve uma necessidade de maior enriquecimento de normas, e consequentemente
se criou uma lei inteira só para tratar disso. A sociedade limitada é uma sociedade
que pratica atividade empresarial, e para ela o CC destinou só 35 artigos e
ainda pode usar suplementarmente o supletivo da Lei da Sociedade Simples, que
começa no art. 997 e vai até o art. 1038, então estamos falando de
aproximadamente 41 artigos, se eu somar 35 + 41 que eu posso supletivamente dá
76 artigos. A lei da S.A. tem 300 artigos. Mas tanto a S.A. como a Ltda. não
servem para a prática da atividade empresarial? Sim, mas as relações postas
numa S.A. são muito mais complexas, no sentido de que tem interesses muito mais
específicos e que então precisa de maior quantidade de normas para regular
isso. Aqui é mesma coisa, surge uma norma específica, que é a Lei 11.101/05, porque
em razão da complexidade de relações que o nosso empresário foi desenvolvendo,
a ei precisa ser mais detalhada, precisa de muito mais casuísmo. A necessidade de
um procedimento específico fez surgir uma lei específica só para quem é empresário,
o espírito é o mesmo, a ideia de que os credores busquem seus créditos de forma
organizada. A Lei 11.101/05 expressamente diz isso já no art. 1º, diz que “esta
lei regula a falência, a recuperação judicial e a extrajudicial do empresário”,
está lei serve para isso, ou seja, se não for empresário, nem olha a Lei
11.101/05. Vamos ver também que nos centros em que temos uma maior intensidade
dos fatos, como as capitais ou cidades do interior com bom movimento em termos
de atividade econômica, vão se criar os cartórios especializados, como tem em Porto
Alegre e em Novo Hamburgo que há as varas de falência (não mais concordata) e
recuperação judicial, o Rio de Janeiro, por exemplo, tem as varas empresariais,
que daí engloba mais coisa, todo tema que for de direito empresarial vai para
estes cartórios. Vamos ter cartórios especializados e juízes que só fazem
falência e recuperação judicial nos grandes centros dos Estados. Se vou distribuir
um pedido de falência em Porto Alegre, podemos já especificar, não vai haver
distribuição, é para um certo que vai, mas em uma cidade do interior, em que só
temos uma vara judicial, o juiz que faz família também faz falência e recuperação
judicial.
2. A
necessidade de um procedimento específico:
3. A
expressa disposição da lei neste sentido:
4. A
criação de varas especializadas:
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