Direito do Trabalho I (25/03/2014)

Direito do Trabalho na Constituição de 1988:

Finalmente, em 1988 surgiu a nossa constituição que está vigorando nos dias de hoje. Essa constituição para alguns é a mais moderna, mas não é, é uma constituição mais completa, mas muita coisa não é dela, muitas coisas foram trazidas das outras constituições, mas ela foi complementada com muita coisa útil ao desenvolvimento do direito do trabalho. Se pegarmos a constituição, no capítulo 2º em que há os direitos sociais, vamos ver o art. 6º - “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção a maternidade e a infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição”, estes são considerados os direitos sociais. O art. 7º descreve todos os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Diz o art. 7º: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social e descreve os direitos nos seus incisos:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

A relação de emprego é protegida contra despedida arbitrária, mas isso na realidade não está regulamentado hoje, porque não pode ter uma despedida arbitrária, não posso colocar uma pessoa na rua sem ela ter feito nada, mas todo empregador quando despede alguém, despede porque quer. A ideia deste inciso é que se o trabalhador não cometer uma falta grave, não pode ser despedido, quer dizer que só pode ser despedido por justa causa, mas não está regulamentado, porque a lei me permite se quiser mandar alguém embora.

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

Se eu pedir demissão, eu não tenho direito a seguro desemprego, se o término do contrato partiu do trabalhador, ele não tem direito a seguro do desemprego, é só para o desemprego involuntário, mas o cara que pede demissão não tem direito!

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

Todo trabalhador tem direito a fundo de garantia por tempo de serviço, isso vamos estudar em Direito do Trabalho II. O fundo de garantia existe desde 1966, até então, de 1943 até 1966 tinham regime de instabilidade, em 1966 foi criado o fundo de garantia e tivemos 2 regimes de trabalho juntos, a partir de 1966 o empregado tinha que fazer a opção e assinava o termo de opção, isso perdurou até a constituição de 88, porque de 1966 para frente eu poderia trabalhar por um regime ou pelo outro, mas quando chegou em 1988, a nova constituição diz que todo trabalhador tem direito a fundo de garantia, então ela está dando tiro de misericórdia ao regime da instabilidade, dali para frente todos passaram a trabalhar pelo regime do fundo de garantia, e obviamente que em 1990 já era um regime único de trabalho.

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Salário mínimo foi mantido. A novidade foi a unificação do salário mínimo. O salário mínimo quando começou foi criado por região e perdurou até 1988, pois a constituição de 88 unificou o salário mínimo no Brasil. Antes alguns Estados ganhavam mais que outros. É um salário mínimo unificado nacionalmente hoje para atender todas as necessidades dos trabalhadores. Além disso, já está previsto na constituição o reajuste anual, por menor que o salário mínimo seja, tem que dar um reajuste, é obrigatório no mínimo pela inflação.

V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

Cada categoria poderá ter seu piso salarial e será proporcional a extensão e a complexidade do trabalho. Óbvio que a categoria vai solicitar e vai se determinar em dissídio coletivo o piso salarial da categoria.

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

O salário é irredutível, ou seja, o salário jamais pode ser reduzido, salvo se disposto em convenção ou em acordo coletivo. Então, se eu ganho um salário X e a empresa acha que eu estou ganhando muito, a solução da empresa é me mandar embora, que também pela constituição não poderia, porque só pode demitir um trabalhador por falta grave. Se a empresa diminuir o salário do empregado, o trabalhador pode entrar na justiça e vai ganhar com certeza, porque não pode haver redução de salário, ele é irredutível e está previsto na constituição.

VII- garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

Também aqueles que recebem remuneração variada, quer dizer, há alguns trabalhadores que ganham salário fixo mais comissões, e há muitas empresas que colocam o salário mínimo, ou seja, colocam um fixo de 400 reais na carteira de trabalho dele e mais comissões, mas se ele não tiver comissões no mês porque não vendeu nada, a empresa quer pagar 400 reais para ele, mas não pode, o trabalhador sempre tem que receber pelo menos o salário mínimo. O ideal é fazer o seguinte: Ele tem um mínimo, que é o salário mínimo, e acresce-se a isso as comissões que ele ganhar.

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

O 13º salário é quando no mês de dezembro o empregador tem que pagar proporcionalmente aos dias trabalhados o 13º salário, se ele trabalhou 12 meses, vai receber um salário, se trabalhou 10 meses, tem que ganhar 10/12 do salário. E o valor é pelo último valor percebido, ou seja, se ele ganhou mil reais de janeiro até outubro, e em outubro a empresa aumenta o salário dele para 1.500 reais, o 13º salário dele será de 1.500, neste caso não é proporcional, só é proporcional se eu não trabalhei o ano todo, daí ganho proporcionalmente aos meses que trabalhei no ano, calculado em cima do último salário.

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

Foi mantido da constituição de 1946 que já tinha incluído isso (25% acima do valor do sal normal, é o adicional noturno).

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

Isso é para evitar que a empresa retenha o salário do trabalhador, porque se ele trabalhou, ele tem que receber, a empresa não pode reter por nenhum motivo, só se tiver uma ordem judicial, senão ela é obrigada a efetuar o pagamento do trabalhador.

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

Também não mudou nada, foi mantido o que já veio da constituição de 1946.

XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

Quando começou a ser pago o salário família, era uma importância razoável, mas hoje é irrisório. Salário família é um valor pago ao trabalhador de baixa renda, é irrisório, mas o trabalhador tem que receber. Vemos muito em reclamatória o trabalhador dizendo que não pagou o salário família, mas a empresa diz que o trabalhador nunca apresentou a certidão do filho. É obrigação do trabalhador dizer para a empresa que tem filho e que quer receber o salário família. Se tenho filho em casa, apresento as certidões de nascimento para garantir o pouquinho de dinheiro que dão no salário família.

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

A alteração da constituição de 1988 são as 44h semanais, porque antes também eram 8h de jornada, mas eram 48h semanais, mas agora são 8h diárias e 44h semanais. A diária tem que trabalhar 8h, mas na semana são 44h, vai trabalhar algum dia menos, por exemplo, trabalha 8h de segunda a sexta e 7h no sábado, ou trabalha 7h e pouco cada dia, daí fecha 44h semanais. Antes eram 48h semanais e estão querendo baixar isso, na próxima constituição provavelmente vai para 40h semanais. Pode-se fazer a compensação de horários, mas isso temos que fazer mediante um acordo, uma convenção coletiva, pode se fazer um acordo de compensação de jornada, que vai ser homologado no sindicato e coloca que ele vai trabalhar 40 min a mais por dia para não precisar trabalhar aos sábados. Para não ter que fazer individual, faz o dissídio coletivo.

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

O que é turno ininterrupto de revezamento? As empresas do polo petroquímico quase todas trabalham nisso, as máquinas não desligam nunca, elas não param, ficam 24h ligadas, o que troca são as turmas de trabalhadores de 6 em 6 horas, eles se revezam, trocam com as máquinas em andamento, porque a paralisação de uma máquina dessas, para colocar em funcionamento de novo, custa muito, então a lei garante que os trabalhadores façam 6h de turno ininterrupto. De revezamento porque tem horários que são piores que os outros, talvez o horário da noite, ou o horário diurno, porque na noite se ganha adicional noturno, não se sabe bem, então para não dar problema dentro da empresa, tem revezamento, ou seja, eles revezam, daí depende da empresa, ou de 3 em 3 meses, ou de 6 em 6 meses, troca o turno. A fábrica fica permanentemente trabalhando, os empregados também, sem exceder o horário deles e ainda vão se revezar nos horários de trabalho.

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

A lei diz de preferência aos domingos, isso não é novidade, já veio de outra constituição e a constituição de 1988 aproveitou.

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

Essa hora é paga acrescida de um adicional, e esse adicional, até entrar em vigor nesta constituição, ele era de 20 ou 25%, dependendo do caso, e a constituição de 1988 aumentou para 50% no mínimo, pode ser mais dependendo do caso, mas o normal da hora extra é pagamento de 50% do salário, se fez hora extra, por exemplo, se ficou 2h a mais, calcula o preço da sua hora, coloca 50% a mais nesse valor e esse será o valor da hora extra.

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Inovação da constituição de 1988 é que as férias são pagas acrescidas de 1/3 previsto na constituição, então se eu ganho 90 reais de salário, meu salário de férias será 120 reais, isso é para ajudar o trabalhador a vender as férias, nem que seja para o trabalhador pagar as contas e ficar em casa dormindo.

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Também não mudou nada, veio da constituição anterior, essa é a licença dos 120 dias da trabalhadora gestante.

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

Essa constituição inventou a licença-paternidade. Havia discussão sobre isso antes, muitos achavam que era licença a vagabundagem, mas a ideia da licença a paternidade é fazer com que o pai participe e ajude a mãe, faça o registro do filho e tal, fique 1 semana com o filho, porque antes às vezes o pai não conseguia nem acompanhar o parto porque estava trabalhando. Essa licença são de uns 5 dias. Assim, como a mãe, quando nasce a criança, ela está de licença, o pai também, tem uns 5 dias para ficar junto, isso foi criado na constituição de 1988, não existia antes! São 5 dias uteis, que fecha 1 semana de licença-paternidade.

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

Não mudou nada, é a proteção de que não pode haver descriminação, porque em muitas atividades há descriminação da mulher, isso está acabando, mas ainda há um pouco. Existia descriminação porque se chega uma mulher e um homem, o empregador pensa que a mulher pode engravidar, daí vai ter licença, depois não vem porque o filho está doente e tal, daí ele prefere empregar o trabalhador homem. O maior problema da descriminação é a gravidez, mas alguém tem que colocar filho no mundo, não se pode descriminar. A constituição garantiu isso, se houver algum tipo de descriminação, a mulher pode reclamar, porque há garantia constitucional, mas tem que ver o caso, porque se tem 15 candidatos ao emprego e a mulher não é chamada, tem que ver se é descriminação ou não, tem que ter provas.

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

Isso é uma novidade no direito do trabalho, isso começou a ser aplicado há 2 anos, embora existisse já na constituição. O aviso prévio já existe há muito tempo, quando quero mandar embora alguém, antes tenho que dar um aviso prévio ou mandar embora na hora e pagar 30 dias do salário. Mas agora o aviso prévio está regulamentado. O aviso prévio proporcional é o seguinte: Se eu mandar ela embora, ela tem direito a aviso prévio de 30 dias, vai receber estes 30 dias, o que foi acrescido no aviso prévio proporcional sendo de no mínimo 30 dias? Se ela trabalhou apenas 1 ano na empresa, vai ganhar só os 30 dias, mas se ela trabalhou 20 anos na empresa, a lei que regulamentou isso disse que são 3 dias a mais de aviso prévio a cada ano de serviço até o limite de 60 dias, que serão somados aos primeiros 30 dias que ela tem direito sempre, então o aviso prévio para quem tem 20 anos de empresa, dão 90 dias de aviso prévio (3 salários de aviso prévio), que é o máximo. Pelo primeiro ano adquire direito a 30 dias, e proporcionalmente você vai receber pelos outros anos até completar 20 anos, que daí já chegou nos 90 dias de aviso prévio. Já há uma lei regulamentando isso (Lei 12.506 de outubro de 2011).

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

Há um problema na segurança e medicina do trabalhador no Brasil, isso não é porque resolveram fazer, e sim porque é constitucional, a constituição exige que haja um cuidado com o trabalhador, com a segurança do trabalhador, com a saúde do trabalhador, a constituição de 1988 trouxe para o bojo da CLT esta determinação para que os empregadores cumpram as determinações de segurança e saúde dos trabalhadores, impondo multas rigorosas para quem não cumprir estas determinações. Ex.: A empresa não pode deixar os trabalhadores ficarem pendurados em andaimes sem proteção, hoje eles têm que usar os materiais de proteção.

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Toda atividade insalubre/perigosa tem um adicional. Quando a atividade for insalubre, o adicional poderá ser de 10% (grau mínimo), 20% (grau médio) ou 40% (grau máximo), aplicado em cima do salário mínimo, não em cima do salário do trabalhador. Detectada a insalubridade na atividade do trabalhador, além de ele ganhar o adicional, a empresa tem que fornecer proteção, se a empresa conseguir extinguir a insalubridade e o perigo, até pode parar de pagar, mas é muito raro conseguir extinguir total! O adicional de periculosidade é 30% sobre o salário do trabalhador (não em cima do salário mínimo). Jamais alguém pode ganhar os dois! Se eu trabalho num ambiente insalubre e perigoso, a lei determina que o trabalhador ganhe o mais vantajoso para ele, que normalmente é o adicional de periculosidade, o adicional de insalubridade poderá ser de 40%, mas é 40% em cima do salário mínimo, e o adicional de periculosidade é de 30% em cima do salário do trabalhador, e como normalmente o trabalhador ganha mais do que salário mínimo, então normalmente se tem os dois, o juiz vai mandar calcular o mais vantajoso, mas 99% das vezes o mais vantajoso vai ser o adicional de periculosidade. Não se fala em equipamento de proteção, e sim em EPI (equipamento de proteção individual).

* Continuaremos a ver os incisos do art. 7º da CF na semana que vem!

XXIV - aposentadoria;

XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

XXVII ­ proteção em face da automação, na forma da lei;

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

a) cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; (Revogado pela EC-000.028-2000)

b) até dois anos após a extinção do contrato, para o trabalhador rural; (Revogado pela EC-000.028-2000)

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.