Funções da Pena
Teorias Absolutas (Kant e Hegel):
Estado Soberano:
• Rei e Poder Divino
• Rei e Poder legal
• Moral e Direito
• Teologia e Direito
União entre a figura do rei e de Deus. O rei é a lei, decidia como e o quando da punição, e nesse período democrático às avessas, havia uma confusão entre as regras morais e o direito, e uma confusão entre as regras teológicas e o direito. O rei agia de forma arbitrária. Era um Estado que em termos de escolha, sanções, não tinha critério objetivo, o rei que escolhia as sanções de cada um, tanto que os grandes espetáculos públicos eram os açoites e as mortes, e os melhores lugares (dos ricos) eram os que respingavam sangue. A tradução etimológica de pena (vem de "Poena") é penar, ideia do castigo, que vai penar, sofrer, ser castigado, não interessava a ressocialização, pois quem des. um ria as regras não poderia nunca voltar à sociedade normalmente.
"Pena enquanto punição, e somente isso." -> Hegel
Estado Constitucional:
• Liberalismo
• Separação dos Poderes
• Laicização
• Direito # Moral
• Contrato Social
Teoria de livre arbítrio. Muitas vezes os juízes confundem o "livre arbítrio" do Estado Constitucional com o "arbitrário" do Estado Soberano. Quando esse Estado Soberano desaparece, e chegamos no movimento das luzes, o Estado pós-revolução francesa, surge uma classe abastada, os burcos (burgueses, que viviam nos burgos, e eram pessoas que passaram a ter mais dinheiro que os outros), e houve a separação dos poderes, teoria tripartídica (ou dos três poderes). Houve a laicização do poder, separa a igreja do rei. Por exemplo, houve um caso, no RJ que tiraram o crucifixo de um tribunal, porque o Estado é laico, não tem religião. Nesse Estado laico, direito e moral são separados, então ocorre um outro fenômeno, que se chama Secularização (separa juízos morais dos juízos políticos, não podem separar os direito porque são morais ou imorais, todos os juízos morais são internos e subjetivos). Se admitirmos que direito e moral estão juntas, temos que andar com uma moral conjunta, mas a moral é individual e subjetiva. É proibido beber muito e dirigir não pelo que a bebida pode fazer para a pessoa, e sim pelo risco que ela pode causar na sociedade. A ideia do contrato social combina com a ideia do liberalismo, com a ideia do estado laico. O indivíduo não é punido, e sim banido, e existe a ressocilização. A pena tem caráter retributivo.
Fundamento das Teorias Absolutas
(só castigo)
• Há dois fundamentos: Retribuir e Limitar o Poder Punitivo do Estado. A pena seria só um castigo, e limitar o poder do Estado é muito simples hoje. O Estado só tem que se limitar a legalidade, para que o juiz possa agir com o seu livre arbítrio, por exemplo, o juiz só pode dar pena dentro do que está especificado na lei, mas quantos anos a pessoa ficará ele que decide. Retribuir significa devolver ao que praticou o crime (pena é castigo), ele é retribuído pelo Estado, e o Estado não teria nenhum dever de readaptá-lo. Depois que o indivíduo praticou o crime o Estado não se interessa mais por ele, dentro dessa teoria. A grande contribuição dessa teoria foi a limitação do Estado, para que o juiz possa agir com o livre arbítrio, pois antes o rei não tinha critério nenhum, agora o critério do juiz é a lei. O livre arbítrio passa pelo livre convencimento, o juiz é livre, decide como quiser, desde que ele tenha o livre convencimento motivado, fundamentado (Art. 93, IX, CF). A lei estabelece o mínimo e o máximo de pena, e o juiz decide, mas precisa dizer o por que. No Brasil o limite máximo de pena é 30 anos.
• Quanto maior a fundamentação em fatos do processo, maior será a motivação do juiz, mais sábio será o juiz, e por consequência o juiz produzirá um argumento com autoridade.
• O juiz fica explicando o fato (explicação fática), e depois declara qual será a pena. Por exemplo, quando um juiz explica o fato (como que alguém chegou com uma arma na faculdade e deu tiros, os alunos ouviram e essas coisas), e dá a pena depois, há argumentação, mas quando ele só diz o que houve (como que foi um crime grave), e depois declara a pena, não é um argumento com autoridade, então a argumentação será nula, ele estaria fazendo o papel de um rei, dando uma pena sem dizer o por que daquilo. E seria pior que um rei, pois tentamos fugir de um rei, mas um juiz deveria dar para se confiar. No Brasil tem uma lei dizendo que o juiz deve fundamentar suas decisões, mas nos EUA não tem, pois nem precisa, é óbvio! No Brasil só falta uma lei dizendo que o individuo precisa respeitar as leis, de tantas leis óbvias que tem! Antes, no Brasil, poderiam prender qualquer um sem motivos, agora não é mais assim, é necessário dizer o por que.
• Não explicou o fenômeno da ressocialização... (?)
Teorias Preventivas (Relativas)
• Tem como seguidores, entre vários outros, o Feuerbach, Beccaria e Bentham.
• Dizem que a pena serve para "Prevenção Geral" e "Prevenção Especial".
• Prevenção Geral: feita pela mão da lei. Cominação = previsão em abstrato. A cominação é feita antes do processo de juridicização (incidência da norma ao fato). Esse processo é uma convenção, que quando um fato se adequa a norma, ela será usada. A pena serviria para diminuir a criminalidade, isso que motivava esses autores. As pessoas teriam medo de praticar o crime (efeito dissuatório). Essa ideia foi criticada imediatamente, porque as pessoas não conhecem o conteúdo das leis (mas os indivíduos não podem alegar que não conhecem a lei), e também porque além disso a norma dificilmente muda o criminoso, não é por causa da lei que o cara não vai mais praticar crimes. Mas um homem que veio do "meio do mato", e uma vez por ano vai na cidade e porta uma arma (para se proteger dos animais, nunca matou ninguém), entra num banco assim e é preso em flagrante, ele será absolvido, por não ter potencial conhecimento de ilicitude. A pena é somente um aviso à sociedade.
• Prevenção Especial: seria o poder da pena, que se aplicada, o indivíduo não voltaria a praticar o crime. O que interessa é que o criminoso não volte a fazer o crime. A pena é um aviso ao condenado. De cada 10 indivíduos, 6 que saem da prisão voltam a praticar um crime, no Brasil (40%)! Na Dinamarca há 45% de reincidência, pois na prisão eles vivem melhor do que na rua, e aqui nós que pagamos. Pena é um mal necessário, porque não descobrimos algo melhor ainda. Nesse sistema de penas com caráter preventivo, esquecem a admissão que a pena é um castigo e não explica o que fazer com o criminoso depois da pena (tem gente que diz que seria melhor matá-lo).
Teoria Mista ou Unificadora
• Inicio Séc. XX - cada vez há mais culpabilidade. Em 1984, no Brasil, há uma reforma no código penal. A lei 7210/84 diz que pune-se no Brasil para reprimir (absoluta), prevenir (preventiva) e reinserir (mista).
• Merckel - o crime é uma realidade unificada, o crime é uma complexidade. Merckel diz: "A pena tem caráter de retribuição (castigo), mas o princípio da culpabilidade atua como limitador da atuação estatal. A culpabilidade e a proporcionalidade são exigências penalógicas."
• Conceito
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