Teorias da Pena
Absolutas/Retributivas
Relativas/Preventivas: Prevenção Geral e Prevenção Especial
Mistas/unificadoras
Hoje as duas teorias que mais caem na prova da OAB. Teorias do séc XX.
Teoria da Prevenção Geral Positiva Fundamentadora
Essa é uma 4ª teoria.
• Welzel
As duas bases dessa teoria são:
1ª Sustentar que o direito penal cumpre uma função ético social que constituiria na tarefa da manutenção por meio do direito penal dos valores sociais vigentes. A lei agiria como um instrumento positivo, a lei faz valer a cada vez que ela é aplicada e o Estado estaria afirmando quais são os valores ético sociais dessa cultura, porém não se fala em valores morais.
2ª Proteção de bens jurídicos.
-> Talvez essas 2 ideias se confundam em uma só, porque quando se protege um meio jurídico está se afirmando os valores ético sociais.
• Jakobs
Escreveu o livro "Direito Penal do Inimigo" e já veio pra Porto Alegre. Diz que o direito penal tem uma função orientadora das normas jurídicas. Segundo ele, nós somos os amigos e eles são os inimigos, nós nunca praticaremos crime, só os inimigos. A pena e a norma buscam estabilizar e institucionalizar as experiências sociais, mas isso é só um sonho, porque ele quer que tudo que fizermos na nossa vida venha para o direito penal, como se a lei tivesse a velocidade da vida. Quando ocorre o desrespeito a uma norma ela mantém a sua vigência e a pena tem função de demonstrar ao infrator que a sua conduta não impede a manutenção da norma. Ele quer dizer que a pena não serve pra punir nem para prevenir, e sim para orientar (pena com sentido pedagógico), ele acredita muito na norma. Essa teoria não funcionaria muito bem aqui no Brasil, funciona melhor nos países mais desenvolvidos, pois aqui há muitas pessoas sem educação. Diz que o direito penal não serve pra punir, e sim pra prevenir. Acredita que a norma deve ser tão respeitada que impedirá o crime, mas se mesmo assim o crime ocorrer, então a pena deverá aplicada, mas ele não voltará a praticá-lo, pois terá mais respeito à norma. Essa teoria acredita demais na burocratização das relações, sustenta que o direito penal, a lei e a pena andam na frente de tudo. O delito praticado, matematicamente, é negativo na medida em que a orientação é frustrada, por outro lado, a pena aplicada é positiva, pois quando aplicada afirma a vigência da norma (diz a norma está viva). Os índices de reincidência na Alemanha é 30 ou 40%, não é muito baixo. Positiva porque a pena aplicada tem uma função positiva, dizer ao delinquente e a todos que a pena continua valendo. Fundamentadora porque a pena é fundamentada na lei (a lei como fundamento de orientação).
• Kaufmann
Sustenta que a função ético social seria um aspecto positivo da prevenção geral. E aqui vem a questão da OAB -> segundo Kaufmann a prevenção geral caracteriza-se como uma função com os seguintes elementos: 1- prevenção informativa (o que está proibido); 2- função de manutenção de confiança; 3- função de manter uma atitude interna de respeito a ordem jurídica.
Diz que a norma tem uma função muito maior. A pena e a lei tem a função de informar o que é proibido. Por exemplo, "matar alguém" tem um caráter informativo. Esse pensamento é de um país bem diferente do Brasil.
• Hassemer
É um sujeito mais contemporâneo, tem um pensamento atual. Diz que a função da pena e do direito penal é apenas uma, limitadora do poder punitivo, a lei a serviço do grupo (o direito penal serve para o grupo). No final é na dúvida pelo réu e no início é na dúvida pela sociedade.
Teoria da Prevenção Geral Postitiva Limitadora
• Hassemer: muda de opinião e vem pra cá! Diz que a função do direito penal é para limitar. A finalidade principal da pena seria a prevenção geral em seus sentidos intimidatórios e limitadores, sem deixar de lado as necessidades de prevenção especial no tocante a ressocialização do delinquente. E finaliza dizendo que o conteúdo da ressocialização implica em um processo interativo, entre ele e a sociedade. E fala que não se pode ressocializar o delinquente sem colocar em dúvida o conjunto normativo, caso contrário a ordem social seria perfeita, o que não é verdade. Ele diz que Jakobs está errado, porque a sociedade e a lei não são perfeitas, e quando algo dá errado é porque alguém falhou. A pena serve para limitar e educar, mas também para ressocializar, e o Brasil veio nesse caminho. O crime é natural, mas o diferente é a quantidade de crimes que são cometidos no Brasil. É uma teoria mais real, mais "pé no chão". A teoria que mais se aproxima do Brasil é a de Hassemer. Todos os crimes no Brasil de pena até 4 anos e que não tenha violência à pessoa, as penas são substituídas por prestação de serviço, interdição de direitos, dinheiro, limitação de final de semana, etc. Há varias penas que são substituídas no Brasil, para evitar o encarceramento, porque às vezes os caras saem pior do que entraram, mas há penas que são necessárias a PPL (quando o crime foi muito grave, ou quando houve agressão a uma pessoa), e é dever do Estado fazer alguma coisa para a pessoa não sair tão brava da cadeia. No RS a prisão central é a pior do Brasil, a que mais tem presos por metro quadrado, podemos pegar a pior prisão do nordeste ou de SP que vai ter menos presos por metro quadrado do que a daqui.
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